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日照市小型水库管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:03:33  浏览:8734   来源:法律资料网
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日照市小型水库管理办法

山东省日照市人民政府


日照市人民政府令
第 78 号


《日照市小型水库管理办法》已经2013年1月17日市政府第8次常务会议研究通过,现予发布,自发布之日起施行。


市 长 李同道
2013年1月23日


日照市小型水库管理办法



第一条 为加强小型水库管理,发挥小型水库的功能和效益,保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国水法》、《山东省实施〈中华人民共和国水法〉办法》、《山东省小型水库管理办法》等法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事小型水库建设、运行管理、防汛安全、工程维护、开发经营及其监督管理等活动的,应当遵守本办法。
本办法所称小型水库,是指总库容为10万立方米以上、不足1000万立方米的水库,分为小(1)型水库和小(2)型水库。其中,总库容100万立方米以上、不足1000万立方米的为小(1)型水库;总库容10万立方米以上、不足100万立方米的为小(2)型水库。
第三条 各级人民政府应当将小型水库纳入公益事业范畴,落实管护经费,统筹解决小型水库管理体制,协调有关部门做好小型水库安全管理工作,划定管理范围与保护范围,组织重大安全事故应急处置。
第四条 县级以上人民政府水行政主管部门负责本行政区域内小型水库的监督管理和业务指导,负责国有小型水库的管理工作。
财政、发改、国土资源、海洋渔业、环保、农业、林业、司法行政、公安等部门应当按照职责分工,做好小型水库监督管理的相关工作。
乡镇人民政府负责本行政区域内所辖小型水库的管理工作。农村集体经济组织负责属于本村的小型水库的管理工作,有关企业负责属于本企业管理的小型水库的管理工作。
第五条 小型水库的安全管理实行行政首长负责制。区县、乡镇人民政府应当按照属地管理原则和隶属关系,对每座小型水库确定一名政府领导成员为安全责任人。
按照“谁管理、谁负责”的原则,小型水库的安全由水库管理单位直接负责;未设立水库管理单位的,其安全由行使管理权的乡镇人民政府或者农村集体经济组织、企业直接负责。
小型水库所在地的乡镇人民政府应当与管理水库的农村集体经济组织、企业签订安全管理责任状。
第六条 新建、改建、扩建小型水库,应当符合土地利用总体规划、防洪规划、水资源综合规划和城乡规划及相关技术标准,并按照下列规定报批:
(一)新建小(1)型水库或者由小(2)型水库扩建为小(1)型水库的,报市人民政府水行政主管部门审批;
(二)新建小(2)型水库的,报区县人民政府水行政主管部门审批;
(三)改建小型水库的,报原批准机关批准。
符合降低等级运行或者报废条件的小型水库,应当按照水利部《水库降等与报废管理办法(试行)》规定履行报批手续,并做好善后处理工作。
第七条 新建、改建、扩建小型水库,应当按照基本建设程序的规定办理审批、核准或者备案手续;涉及新建建设用地的,应当依法办理土地审批手续;需要移民的,应当根据县域村镇体系规划,引导农民向小城镇驻地或者新型农村社区集中安置。
第八条 小型水库工程勘测、设计、施工、监理符合招标条件的,应当通过依法招标确定具有相应资质的单位承担,并接受水行政主管部门的监督。
第九条 小型水库应当具备到达其枢纽主要建筑物的必要交通条件,配备必要的工程和水文观测设施、管理用房和通信、电力设施,保证管理工作正常开展。
第十条 小型水库工程竣工后,应当按照有关规定进行竣工验收。未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。
小型水库工程验收合格后3个月内,应当按照规定向所在区县人民政府水行政主管部门申请注册登记,建立大坝档案。
第十一条 小型水库所在区县人民政府应当按照下列标准,划定小型水库的管理和保护范围,并埋设界桩。
管理范围为大坝及其附属建筑物、管理用房及其他设施;设计兴利水位线以下的库区;大坝背水坡脚外延伸30米至50米的区域;坝端外延伸30米至100米的区域;引水、泄水等各类建筑物边线向外延伸10米至50米的区域。
保护范围为水库设计兴利水位线至校核洪水位线之间的库区;大坝管理范围向外延伸70米至100米的区域;引水、泄水等各类建筑物管理范围以外250米的区域。
水利、国土资源、财政、农业、林业、司法行政、公安等部门和乡镇人民政府应当按照职责分工,做好小型水库确权划界的相关工作。
第十二条 国有小型水库管理范围内除未经征用的农民集体土地外的土地属国有,其他小型水库管理范围内的土地属所在乡镇或者农村集体经济组织所有,由管理小型水库的水库管理单位、乡镇人民政府、农村集体经济组织或者企业管理和使用,其他单位和个人不得侵占。
小型水库保护范围内的土地权属不变,仍由原使用者使用,但水库管理单位、乡镇人民政府应当与所在地农村集体经济组织或者使用者签订保护协议。
第十三条 在小型水库管理范围内建设工程项目,其工程建设方案应当经有管辖权的水行政主管部门审查同意,并在建设过程中接受水行政主管部门的监督;需要扩建、改建或者拆除、损坏原有小型水库工程设施的,建设单位应当承担扩建、改建费用或者损失补偿费用。
第十四条 任何单位和个人不得从事下列危害小型水库安全运行的活动:
(一)在小型水库管理范围内设置排污口,倾倒、堆放、排放有毒有害物质和垃圾、渣土等废弃物;
(二)在小型水库内筑坝或者填占水库;
(三)侵占或者损毁、破坏小型水库工程设施及其附属设施和设备;
(四)在坝体、溢洪道、输水设施上建设建筑物、构筑物或者进行垦殖、堆放杂物等;
(五)擅自启闭水库工程设施或者强行从水库中提水、引水;
(六)毒鱼、炸鱼、电鱼等危害水库安全运行的活动;
(七)在小型水库管理和保护范围内,从事影响水库安全运行的爆破、钻探、采石、打井、采砂、取土、修坟等活动;
(八)其他妨碍小型水库安全运行的活动。
第十五条 水库管理单位应当建立调度运用、巡视检查、维修养护、防汛抢险、闸门操作、技术档案等管理制度,加强水库安全监测和检查,组织做好工程养护、水库调度、水毁工程修复等工作,发现异常情况应当及时上报县级水行政主管部门并采取相应处理措施。
第十六条 未设立管理单位的小型水库,所在地乡镇人民政府应当按照每座小(1)型水库不少于2人、小(2)型水库不少于1人的标准聘用安全管护人员负责水库日常管理工作。
小型水库安全管护人员应当按照有关规定开展日常巡视检查,重点检查水库水位、渗流和主要建筑物工况等,做好工程安全检查记录、分析和存档等工作,发现问题及时处理,不能处理的,及时报告当地人民政府和县级水行政主管部门。
第十七条 区县人民政府水行政主管部门应当对小型水库管理单位人员和安全管护人员进行岗位技术和安全培训,并进行技术指导。
第十八条 区县人民政府水行政主管部门、乡镇人民政府、水库管理单位,应当按照规定做好小型水库防汛物资储备和防汛抢险队伍建设等工作。
区县人民政府水行政主管部门、乡镇人民政府、水库管理单位,应当根据防汛抢险和大坝安全管理要求组织制定相应的应急预案,分别报经上级防汛指挥机构和水行政主管部门批准后执行。
第十九条 县级以上人民政府水行政主管部门和乡镇人民政府,应当在汛前、汛后对本行政区域内的小型水库进行安全检查,及时发现和排除安全隐患;发现重大安全隐患时,应当立即向县级以上人民政府报告。
在汛期,水库管理单位或者安全管护人员应当按照批准的水库汛期调度运用计划,开展水库调度运行,加强水库巡查,发现险情,必须立即采取抢护措施,并及时向防汛指挥机构和水行政主管部门、乡镇人民政府报告。
第二十条 小型水库应当按照国家规定定期进行安全鉴定。经鉴定为病险水库的,应当限期进行除险加固;在未加固前,应当采取必要的控制运用或者其他措施确保安全。
第二十一条 对承担城乡生活供水的小型水库,由区县人民政府提出饮用水水源保护区划定方案,报省人民政府批准,并在饮用水水源保护区边界设立明确的地理界标和明显的警示标志。保护区内禁止从事污染水体的活动,并逐步实施退耕(果)还林,涵养水源。
对承担农田灌溉供水的小型水库,所在区县和乡镇人民政府应当组织建设配套的农田灌溉设施。
第二十二条 小型水库通过租赁、承包、股份合作等形式开展经营活动的,应当签订相应的经营合同;属于县级人民政府水行政主管部门、乡镇人民政府、农村集体经济组织管理的小型水库,应当通过公开竞标的方式确定经营人。
小型水库经营合同应当包括经营项目、期限、费用或者收益分配、汛期调度运用、抗旱灌溉用水、水质保护、险情报告等内容,并对安全管理、工程维修养护等事项做出约定。
小型水库经营合同应当经所在区县人民政府水行政主管部门审查同意后方可签订,并于签订合同后1个月内,报所在区县人民政府水行政主管部门备案。
小型水库经营活动不得影响水库的安全运行、防汛抢险调度和抗旱灌溉用水,不得污染水体和破坏生态环境。
第二十三条 区县人民政府水行政主管部门和乡镇人民政府管理的小型水库,其运行管理、防汛安全、维修养护、除险加固等经费,按照隶属关系由同级人民政府承担,上级人民政府适当予以补助;农村集体经济组织管理的小型水库,其运行管理、防汛安全、维修养护、除险加固等费用,主要由农村集体经济组织承担,上级人民政府适当予以补助。
依法收取的水费以及承包费、租赁费等收入,应当优先用于小型水库的运行管理。
第二十四条 区县人民政府水行政主管部门应当建立小型水库监督管理制度,组织实施安全监督检查,监督制定并落实水库安全管理各项制度,督促水库管理单位和安全管护人员履行职责,掌握辖区内小型水库机构人员、工程设施、安全总体状况等情况,对存在问题提出整改要求,对重大安全隐患实行挂牌督办。
市、县级人民政府水行政主管部门应当建立健全小型水库考核管理制度,定期组织对小型水库管理工作进行考核。具体考核按《山东省小型水库管理考核办法(试行)》执行。
第二十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期补办有关手续;逾期不补办或者补办未被批准的,责令限期拆除;逾期不拆除的,强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,按照《中华人民共和国水法》、《山东省小型水库管理办法》有关规定处以罚款。
(一)未经水行政主管部门批准,擅自建设小型水库的;
(二)未经水行政主管部门审查同意,擅自在小型水库管理范围内兴建建设项目的。
第二十六条 违反本办法规定,在小型水库管理范围内设置排污口的,由县级以上人民政府责令限期拆除、恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除、恢复原状,按照《中华人民共和国水法》、《山东省实施〈中华人民共和国水法〉办法》有关规定处以罚款。
第二十七条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为、限期采取补救措施,并按照《山东省小型水库管理办法》有关规定处以罚款,构成犯罪的,移交公安机关依法追究刑事责任:
(一)在小型水库内筑坝或者填占水库的;
(二)侵占或者损毁、破坏小型水库工程设施及其附属设施和设备的;
(三)在坝体、溢洪道、输水设施上建设建筑物、构筑物、垦殖、堆放杂物等;
(四)擅自启闭水库工程设施或者强行从水库中提水、引水的;
(五)在小型水库内毒鱼、炸鱼、电鱼等危害水库安全运行活动的;
(六)在小型水库管理和保护范围内,从事影响水库安全运行的爆破、钻探、采石、打井、采砂、取土、修坟等活动的。
第二十八条 违反本办法规定,未设立水库管理单位的小型水库未按规定聘用安全管护人员的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,给予批评教育;造成水库工程损毁或者安全责任事故的,依法追究有关人员的责任。
第二十九条 县级以上人民政府及其有关部门、乡镇人民政府以及水库管理单位的工作人员在小型水库管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 总库容1万立方米以上、不足10万立方米的塘坝工程可参照本办法执行。
第三十一条 各区县人民政府可以根据本办法制定实施细则。
第三十二条 本办法自发布之日起施行,有效期至2018年1月22日。





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金融创新与金融监管

戚莹


内容摘要:金融创新是金融深化的突破口,金融监管作为一种管制手段对金融创新既有促进作用,也有抑制作用。不同类型的金融创新对金融监管也提出了不同的要求。金融创新与金融监管在“博弈”互动过程中,共同促进金融业发展。
Abstract:
Financial innovation is the breakthrough point of financial deepening .As a measure of control ,financial regulation can not only promote but also restrain the financial innovation .Different kinds of financial innovations demand different financial regulations. The "game "interplay of the financial innovation and regulation promotes the development of financial industry simultaneously .
关键字:金融创新 金融监管


我国已加入WTO。为了应对WTO的挑战,在激烈的市场竞争中生存与发展,各市场主体只有继续深入进行经济体制改革,不断创新,提高自身竞争力,才可能在竞争中立于不败之地。金融是经济的核心。金融业的存在和发展对经济的影响是深远的,而金融业的竞争又是异常残酷的,因此各市场主体通过不断地金融创新来维持竞争力。频繁的创新对金融监管提出了新的要求,金融监管为了适应这一变化也在不断地调整,本文拟对金融创新与金融监管二者之间的互动关系作初步的探讨。
一. 金融创新的基本理论
1. 概念
创新这一概念是本世纪初美籍奥地利经济家约瑟夫?熊彼特(Joseph Schumpeter)首次提出的。熊彼特使用“创新”一词是用来定义将新产品、工艺、方法或制度引用到经济中去的第一次尝试。20世纪70年代以来,金融领域发生了革命性的变化,人们将金融领域的这些变化称之为金融创新。但是金融创新真正成为金融领域一种引人注目的现象并成为研究的对象,则是80年代的事。虽然金融创新是一个普遍接受并广泛使用的概念,但直到目前为止,金融创新一词在学术界依然没有形成统一的认识。
阿诺德?希尔金(Arnold Heertje)认为:创新,总的来说指所有种类的新的发展,金融创新则指改变了金融结构的金融工具的引入和运用(。显然,这个定义主要论及金融工具创新。大卫? 里维林(David Lliewellyn)对金融创新如下定义:金融创新是指各种金融工具的运用,新的金融市场及提供金融服务方式的发展(。这个定义包括了金融创新的几个方面内容即工具的创新,市场的创新及服务的创新。我国著名经济学家厉以宁教授从目前中国的情况来谈金融创新。他指出,金融领域存在许多潜在的利润,但在现行体制下和运用现行手段无法得到这个潜在利润,因此在金融领域必须进行改革,包括金融体制和金融手段方面的改革,这就叫金融创新(。在他看来金融创新显然应该包括金融体制创新,而且是一种极为重要的创新。
从以上论述中,我们可以看到,随着人们对金融创新认识的深入,金融创新的定义也在发生变化,这种变化主要体现在金融创新的外延,即金融创新的分类上。综上所述,我们认为所谓金融创新是指会引起金融领域结构性变化的新工具,新服务方式,新市场以及新体制。
2. 理论基础
金融创新是以金融深化理论,理性预期理论和利率平价理论为基础的经济学范畴,下面就简单阐述一下有关的基本理论。
(1) 金融深化理论
美国当代著名经济学家爱德华? S ?肖从发展经济学的角度对金融与经济发展的关系进行了开创性的研究,我国经济学家厉以宁先生从金融创新的角度将这种理论概括为三个方面(:金融先行论论。金融在所有国家经济发展中具有重要的作用。金融机制一方面会促使被抑制经济摆脱徘徊不前的局面,加速经济的增长,另一方面,如果金融领域本身被抑制或扭曲的话,则会阻碍和破坏经济的发展,因此,要实现经济发展,就必须实行金融先行的政策。金融深化理论在分析方法上,提出“财富的研究比货币的研究更为重要”的观点。在以往的经济研究和政策制订中以货币为中心。但金融深化理论认为,要研究经济,最重要的不是流量而是存量,只有研究财富的存量才能说明一个国家的实力,也才可能看出一个国家经济发展的趋势及发展潜力。一个国家经济越发达,它的金融资产量越大。金融资产的大小跟该国的国民收入之间有一定的比例关系。这个比例越高,经济发展越快。
据此,肖提出金融深化理论,要求放松金融管制,实行金融自由化。这与金融创新的要求正相适应,因此成了推动金融创新的重要理论依据。
(2)理性预期理论
理性预期学派是从货币学派分离出来的一个新兴经济学流派,最早提出理性预期思想的是美国经济学家约翰 ?穆斯。70年代初,卢卡斯正式提出了理性预期理论。
理性预期理论的核心命题有两个:第一,人们在看到现实即将发生变化时倾向于从自身利益出发,作出合理的、明智的反应;第二,那些合理的明智的反应能够使政府的财政政策和货币政策不能取得预期的效果(。据此,政府的责任在于确立一种有利于公众进行理性预期的政策规则,减少经济的不确定性,强硬反对凯恩斯主义政府干预经济的理论和政策,力主经济自由主义,要求建立有效的市场机制,反对金融管制,这与金融创新的要求正相吻合。
(3) 利率平价理论
利率平价理论由凯恩斯于1923年在其《货币改革论》中首先提出,后经一些西方经济学家发展而成。该理论认为,由于各国间存在利率差异,投资方为获得较高收益, 就将其资金从利率低的国家转移到利率高的国家。如甲国的利率水平高于乙国,投资者就会把资金从乙国调往甲国,为避免汇率风险,投资者一般按远期汇率把在甲国的投资收益变为乙国货币,并将此收益与乙国投资所得收益进行比较,从而确立投资方向,两国间投资收益存在的差异导致了资本在国际间的流动,直到通过利率的调整,两国的投资收益相等时,国际间的资本流动才会停止(。厉以宁先生指出,利率平价理论研究两国利率之间的差异,以及整个资本的流进流出和它的管制问题,都推动了金融创新理论的发展(。而其本身也成为国际金融创新的重要理论依据。
3. 分类
同一概念,从不同的角度可以作出不同的类型划分。如果将金融创新与金融监管结合起来考虑,从金融创新产生动因的角度来划分的话, 可以将金融划分为两类:一种是为规避监管而进行的创新,我们可以把它称为消极金融创新,另一种是因金融机构为提高自身竞争力而进行的创新,我们将它称之为积极金融创新。从金融创新的历史看,金融创新是“放松管制”要求的产物,因此,绝大多数金融创新都可归纳为消极金融创新,但我们不应忽略了积极金融创新,由于新技术的发展和应用以及竞争的压力,积极金融创新已越来越多的产生出来,区分积极金融创新与消极金融创新也有利于我们采取不同的监管制度,以充分利用金融创新的益处而尽量减少其弊端。
二、金融监管的基本理论
1、 概念
 金融监管是指政府通过特定的机构(如中央银行)对金融交易行为主体进行的某种限制或规定。金融监管本质上是一种具有特定内涵和特征的政府规制行为。综观世界各国,凡是实行市场经济体制的国家,无不客观地存在着政府对金融体系的管制。
2、 理论基础
(1) 从一般“市场失灵”理论角度看。
现代经济学的研究成果表明,市场机制不是万能的,在市场失灵的情况下,应当发挥政府这一“看得见的手”的作用。金融领域作为整个经济体系的重要组成部分, 不可避免地存在着市场失灵的问题。在经济领域中,市场失灵主要表现在:①外部性问题。外部性包括正外部性和负外部性。前者如私人阳台上种植的花草对行为所产生的愉悦作用等,后者如大气污染等。对金融业而言,两种外部性可能都存在。②垄断。某些部门具有很强的由其技术决定的规模经济效益,同时其固定资本又具有很强的长期使用性和沉淀性,因而构成加入壁垒就自然垄断。金融业在本质活动上是规模经济的,因此就会表现追求超大规模,摆脱管理的特征。③信息不对称。信息不对称是指在竞争的市场中,消费者和生产者作为交易的双方,对其交易信息的了解是不完全和不对称的。金融信息的生产者和消费者之间也存在着不对称现象,这将导致市场主体在最大限度的增进自身效用时作出不利于他人的行为,即道德风险问题。
(2) 从金融业的特征看。
在现代市场经济条件下,金融业与其他经济部门相比,存在着多方面的特殊性,使得金融监管尤为必要。①金融业是“公共性”产业。金融机构经营的是特殊商品-货币,资金来源于社会公众的储蓄,而资金的运用又是面向社会公众,因而金融机构的经营状况、行为、业绩对社会公众产生直接的影响。②金融业(尤其是银行)是高负债行业。金融机构在经营过程中面临着诸多风险,其中任何一项风险都会对金融机构的经营成败产生重大影响,但是金融机构为了追逐高额利润,往往盲目扩张资产导致资产状况恶化。③金融风险具有很强的传染性。一家银行或几家银行出现危机会迅速波及到其他银行形成整个金融业的危机,并危及社会经济的健康发展(。
综上理论分析,我们可以说,金融创新是金融自由化的必然产物,而金融监管则是国家干预主义在金融业的逻辑延伸。经济发展史表明,绝对的自由化和绝对的政府干预的作用都是有限的。因此,当代大多数国家都采取“自由”与“干预”相结合的经济体制。至于是“自由”多一点还是“干预”多一点,则取决于各国的历史、文化背景和现实经济发展水平等综合因素。从理论根源上讲,金融创新与金融监管的关系就象“自由”与“干预”一样,是动态的“博弈”过程,金融发展一方面需要金融创新作为动力,另一方面又需要加强金融监管以维护金融安全,以利于金融业持续、健康稳定的发展,金融创新与金融监管就这样互相作用,作为一对矛盾统一体,在自身发展的同时,共同促进金融改革的深化。
三、金融创新对金融监管的影响
1.  金融创新改变了金融监管运作的基础条件,客观上需要金融监管机构作出适当调整。
金融创新的不断涌现,使银行业与非银行金融业、金融业与非金融业、货币资产与金融资产的界限正在变得越来越模糊。这必然使得金融监管机构的原有调节范围,方式和工具产生许多不适性和疏落,需要进行重新调整。“与金融创新的发展保持同步,已成为监管机构的一个主要挑战”(。
2. 金融创新在推动金融业和金融市场发展的同时,也在总体上增大了金融体系的风险,从而极大增加了监管的难度。
金融创新是将诸多风险以不同的组合方式再包装,这种组合后的风险相对于传统金融业务显得更加复杂,使金融监管机构难以控制货币及信贷量。从而使货币政策的执行复杂化,一旦风险触发,可能会导致金融体系的危机。的墨西哥金融危机和东亚金融危机就是最好的例证。金融创新工具的大量繁衍使得金融市场更加捉摸不定,一些金融创新工具最初的目的是为了防范和化解汇率、利率波动的风险,但在实际运用中投机性越来越强。年英国巴林银行倒闭和日本大和银行纽约分行的破产都是因为交易员从事金融期货炒作导致巨额亏损引发的。金融创新的高速发展给市场主体提供了巨额利润来源,因此常被一些冒进的金融机构滥用,也常被不法分子利用,给金融业带来混乱。但我们不能因噎废食,禁止金融创新,只能相应地调整我们的监管手段,加强防范和化解系统性金融风险的能力。
3.金融创新导致金融监管主体的重叠与缺位并存(。
现行分业监管过程中,大都采取机构性监管,实行业务审批制。这样,当不同金融机构业务日益交叉时,一项新业务的推出通常需要经过多个部门长时间的协调才能完成。此外,有的新金融业务处于不同金融机构业务边缘,成为交叉性业务,如储蓄保险是一种既包括储蓄功能又包括保险功能的业务品种,对于这些金融创新,既可能导致监管重复,也可能出现监管缺位。
4. 金融创新导致金融监管制度出现重大创新。
如前所述,金融创新使传统监管制度失去了赖以存在的基础。各国监管制度出现重大创新。这种创新主要体现在:①监管方式上,从机构监管过渡到功能监管。由于金融机构的全能化发展,传统的以机构为监管对象的方式便不再适应,而应以功能为基础进行监管。②监管标准上,从资本监管到全面性的风险。传统监管以资本充足率为标准,这种监管主要是针对信贷风险的,但金融创新使金融机构面临着其他各种风险,仅仅对信贷风险进行监管难以实现有效监管的目的。对信用风险,市场风险,利率风险,流动性风险等各种风险实现全面风险管理,已经成为各国及国际监管制度发展的一个重要趋势。③内部控制制度的加强。传统监管制度注重外部控制制度,随着金融创新的发展,各国及国际监管机构对金融内部控制制度的健全性、有效性越来越给予高度重视。
四.金融监管对金融创新的一般影响
1. 积极方面
许多学者尤其是经济学家侧重于指出金融监管的消极影响,但实际上,金融监管对金融创新亦有十分重要的促进作用,有学者指出,金融监管对金融创新的产生和发展有保护作用,这一方面的监管可称之为保护性监管(。这种保护监管主要体现在以下几个方面:
兰泉员工关系室(40)
         对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)几点建议(上)

在《本征求意见稿》(后简称《征求稿》)发布之前,笔者对劳务派遣的用工比例是否在2003年7月1日《劳动合同法修正案》实施前出台是有些担忧的,但看了《征求稿》后这种担忧又成为担心。如果《征求稿》第四、五条在修改上没有实质上的改变,《劳动合同法修正案》对劳务派遣可能做到的一点约束将付诸东流,劳务派遣将重新回到2008年疯狂发展的时代,其结果劳务派遣在立法上基于严重损害劳动者利益触发某一特定事件而全面取缔。
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议,希望这些想法和建议能够抛砖引玉让更多的专业人士加入进来参与讨论,让劳务派遣能够合法体面地进入劳动关系领域。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。

兰泉:本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释,其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定,为制止“假外包、真派遣”情况的出现,对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外,还存在用工承包及用工承揽(由于用工承揽需要用人单位有相应的资质,其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论)。
用工承包又称为劳务外包,严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后,对劳动者的劳动过程直接进行管理,并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工,这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立,但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上,劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性,而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用,且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系,这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件(如生产许可证、卫生许可证等),由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定,因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款,应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止,可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别,笔者建议增加本条第三项规定:
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的(承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度),不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

兰泉:劳务派遣的泛滥,一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释,另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第五条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位,实质是要用工单位纠正自己的违法行为,且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言,随着最高法院劳动争议司法解释(四)第十二条规定的实施,到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任,更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位,答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性,这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位,应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责推向企业,等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管。
对“辅助性”工作岗位的认定,笔者认为有两种途径可能解决这一问题:一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释,二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法,在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后,如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益,可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿(劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度,用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分)。到时为解决三方之间的纠纷,人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解,虽然笔者也认可将季节用工在特定的条件下不列入用工比例,但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例:某一石油公司有2000名加油站加油工,原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位,现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易,可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议,之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位,到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推,可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的“三性”工作岗位,如因特殊原因需排除在外的工作岗位应当说明其具体原因。如食品行业的季节用工,是基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工,因而应将这类员工排除在劳务派遣用工比例之外。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点,随意调整不同的工作岗位,建议对“三性”工作岗位之间的调整(调动)进行约束,笔者建议增加以下限制性规定:
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作,劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作,但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位,也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意,不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作,从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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