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国务院办公厅转发电力体制改革工作小组关于“十一五”深化电力体制改革实施意见的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 09:30:39  浏览:8091   来源:法律资料网
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国务院办公厅转发电力体制改革工作小组关于“十一五”深化电力体制改革实施意见的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发电力体制改革工作小组关于“十一五”深化电力体制改革实施意见的通知
国办发〔2007〕19号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  电力体制改革工作小组《关于“十一五”深化电力体制改革的实施意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
                             国务院办公厅
                           二○○七年四月六日



关于“十一五”深化电力
体制改革的实施意见
电力体制改革工作小组

电力工业是国民经济和社会发展的重要基础产业。“十五”期间,我国电力体制改革取得重大进展,政企分开、厂网分开基本实现,发电领域竞争态势已经形成,电力企业活力得到增强,电价改革不断深入,区域电力市场开始建立,电力法制建设进一步加强,电力监管体制建设取得进展。在推进电力体制改革过程中确保了安全生产和电力正常运行,保持了干部职工队伍的基本稳定,电力工业快速发展,有力地支持了国民经济和社会的发展。但是,电力体制改革所取得的成果只是阶段性的,改革任务尚未全部完成,又出现了一些新情况和新问题。“十一五”期间,要抓住电力供需矛盾缓解的有利时机,坚持从中国实际出发,借鉴国际成功改革经验,巩固已有改革成果,把电力体制改革继续推向深入,促进电力工业持续健康发展,确保人民群众得到质优价廉的电力服务。为了进一步统一思想,明确下一阶段的改革任务,现就“十一五”期间深化电力体制改革提出以下意见:
一、“十一五”深化电力体制改革的总体思路和基本原则
(一)总体思路。
“十一五”期间深化电力体制改革要针对解决电源结构不合理、电网建设相对滞后、市场在电力资源配置中的基础性作用发挥不够等突出问题,全面贯彻落实科学发展观,着力转变电力工业增长方式,按照《国务院关于印发电力体制改革方案的通知》(国发〔2002〕5号)确定的改革方向和总体目标,巩固厂网分开,逐步推进主辅分离,改进发电调度方式,加快电力市场建设,创造条件稳步实行输配分开试点和深化农村电力体制改革试点,积极培育市场主体,全面推进电价改革,加快政府职能转变,初步形成政府宏观调控和有效监管下的公平竞争、开放有序、健康发展的电力市场体系。
(二)基本原则。
1.坚持以改革促发展。促进电力工业的全面、协调和可持续发展是电力体制改革的出发点和立足点。要从实施国家能源战略出发,通过体制和机制创新,转变电力工业增长方式,优化电源结构,加快电网建设,提高发展质量,促进电力行业稳定、健康、协调发展和安全运行,为经济社会又好又快发展提供可靠的电力保障。
2.坚持市场化改革方向。从我国国情出发,坚定不移地推进电力市场化改革,进一步打破垄断,建立和完善与社会主义市场经济相适应的电力管理体制、电价形成机制和法律法规体系,在政府宏观调控和有效监管下,更大程度地发挥市场配置资源的基础性作用。
3.坚持整体规划、分步实施、重点突破。客观认识电力体制改革的有利条件和不利因素,做好改革的整体规划和统筹,明确实施步骤。要抓住改革中的主要矛盾,强化各项改革措施的配套衔接,实施重点突破,积极推进重点领域的改革。
4.正确处理改革、发展、安全和稳定的关系。改革的目的是为了更好地发展,安全和稳定是做好电力体制改革工作的前提。要切实抓好电力安全生产,完善应急预案,及时排除隐患,保证电力安全可靠供应。要深入开展调查研究,对情况复杂、难度较大的改革,要先行试点,逐步推开,确保电力职工队伍稳定,为改革创造有利条件。
二、“十一五”深化电力体制改革的主要任务
(一)抓紧处理厂网分开遗留问题,逐步推进电网企业主辅分离改革。巩固厂网分开成果,抓紧完成厂网资产划转移交,解决相关遗留问题,防止产生新的厂网不分。规范发电送出工程建设,理顺发电企业与电网企业经营关系,营造公平竞争的市场环境。要稳步实施电网企业主辅分离改革工作,逐步实现辅助性业务单位与电网企业脱钩,积极推进电网和“三产”、多种经营企业的分离工作。妥善解决电网企业职工持有发电企业股权问题。有关部门要抓紧处置预留和暂留电网的发电资产,加强对资产处置工作的监督管理,确保国有资产变现工作依法合规运作,资金合理安排使用。
(二)加快电力市场建设,优化调度方式,着力构建符合国情、开放有序的电力市场体系。认真总结区域电力市场建设试点经验,因地制宜,加快区域电力市场平台建设。完善市场运营规则和监管办法,处理好电源、调度、售电之间的关系,逐步实现发电企业竞价上网,推进大用户与发电企业直接交易,逐步建立公平竞争的市场机制。加强区域网架建设和跨区联网,进一步推动跨省、跨区电能交易,规范交易秩序。抓紧研究调度与交易机构关系问题,按照有利于公平竞争的要求完善交易与调度机构组织体制。优先调度可再生能源、核电等清洁能源发电,鼓励高效、环保机组多发电,充分发挥市场机制作用,尽快建立并实施节能、环保、经济的发电调度方式。
(三)继续深化电力企业改革,培育合格的市场主体。继续深化电力企业改革,尽快形成适应市场要求的企业发展机制和经营机制。电力企业要按照《中华人民共和国公司法》的要求,加快现代企业制度建设,完善法人治理结构,强化风险意识,改革和调整分配制度。加快国有电力企业股份制改革,支持国有发电企业整体或主营业务上市、引入战略投资者,实现产权多元化。深化电网企业改革,多方筹集电网发展资金,加大电网建设力度,处理好电源建设与电网建设的关系,促进城乡电网协调发展。
(四)继续深化电价改革,逐步理顺电价机制。要按照《国务院办公厅关于印发电价改革方案的通知》(国办发〔2003〕62号)及相关规定,稳步推进各项电价改革。结合区域电力市场建设,尽快建立与发电环节竞争相适应的上网电价形成机制,初步建立有利于促进电网健康发展的输、配电价格机制,销售电价要反映资源状况和电力供求关系并逐步与上网电价实现联动。实行有利于节能、环保的电价政策,全面实施激励清洁能源发展的电价机制,大力推行需求侧电价管理制度,研究制定发电排放的环保折价标准。在实现发电企业竞价上网前,继续实行煤电价格联动。
(五)研究制定输配分开方案,稳步开展试点。着眼于改变单一电力购买方的市场格局,培育多家市场购电主体,按照电力市场要求,先对输配电业务实行内部财务独立核算,为研究制定输配分开方案,创造条件,积累经验。要在充分调研和论证的基础上提出输配分开改革试点方案,稳步进行。
(六)稳步推进农村电力体制改革,促进农村电力发展。按照构建社会主义和谐社会、建设社会主义新农村的要求,坚持从实际出发,因地制宜,开展深化农村电力体制改革试点。要在明晰县级供电企业产权关系的基础上,改变企业代管状态,规范县级供电企业改制、改组工作,培育独立的购售电主体。鼓励各类投资者投资农村电网,参与供电企业改制、改组。制定、实施农村电力社会普遍服务政策,解决农网改造遗留问题,实现城乡电网同网同价,切实解决贫困地区用电问题。
(七)做好电力法律法规修订相关工作,加快电力法制建设。有关部门要加强沟通协调,做好《中华人民共和国电力法》修订的相关工作,加快《电网调度管理条例》、《电力供应与使用条例》及《电力设施保护条例》等法规的修订。根据电力发展和改革的需要,研究制订包括电力建设管理、电网送出工程等方面的法规规定,推进与电力市场体系相适应的电力法律法规体系建设。
(八)进一步转变政府职能,完善核准制度,健全监管体制。加快政府职能转变,完善行业规划和产业政策,优化电源结构,落实环保政策,促进电源与电网,输电与配电协调发展。继续推进电力投资体制改革,完善规划指导下的电力项目核准制度和优选机制,规范准入、鼓励竞争。处理好发挥市场在电力资源配置中的基础性作用与加强和改善市场监管的关系,逐步健全电力市场监管体系,依法实施有效监管。加强和完善行业协会自律、协调、监督、服务的功能,充分发挥其在政府、用户、电力企业之间的桥梁和纽带作用。
三、强化改革工作的组织领导
电力工作直接关系经济发展、社会稳定和群众生活,要切实加强对电力体制改革工作的组织领导,确保深化电力体制改革各项工作规范有序、分步实施,稳妥推进。围绕深化电力体制改革的总体思路、基本原则和主要任务,“十一五”期间前两年,集中精力处理厂网分开遗留问题,巩固厂网分开成果,稳步实施主辅分离改革,推进区域电力市场平台建设和大用户与发电企业直接交易,推进电价改革,对输配电业务实行内部财务独立核算,开展输配分开和农村电力体制改革研究。“十一五”期间后三年,进一步完善区域电力市场,落实电价改革方案,适时开展输配分开改革试点和深化农村电力体制改革试点等工作。
电力体制改革工作小组各成员单位要按照国务院的总体部署,在工作小组的统一领导下,明确职责分工,加强协调配合,精心组织、缜密安排,积极稳妥地推进改革工作。要充分发挥工作小组办公室作用,充实必要的人员力量,强化改革的具体组织实施和协调。地方人民政府、国务院有关部门和电力企业要积极配合,做好相关工作,确保电力安全可靠供应和电力职工队伍稳定,共同把“十一五”期间深化电力体制改革的各项任务落到实处。


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国家食品药品监督管理局关于规范中药生产经营秩序严厉查处违法违规行为的通知

国家食品药品监督管理局


国家食品药品监督管理局关于规范中药生产经营秩序严厉查处违法违规行为的通知

国食药监安[2012]187号



各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  近年来,各级食品药品监管部门不断加大中药生产流通监管力度,努力保持中药质量总体稳定。但随着市场竞争日趋激烈,中药材产量与需求矛盾加剧,价格剧烈波动,中药生产流通领域问题突出,制假售假现象有所抬头。一些中药生产经营企业降低要求,放任不规范行为,为制假售假提供方便,甚至直接参与违法活动,严重干扰中药生产经营秩序,直接影响公众用药安全有效,引发社会高度关注。为规范中药生产经营秩序,严厉查处违法违规行为,切实加强监管,确保中药质量,现将有关要求通知如下。

  一、加强监督管理规范中药生产经营秩序
  (一)中药饮片、中成药生产企业应保证其使用的中药材来源、产地稳定,推进中药材基地建设,积极引导中药材规范化、规模化种植。加强对重金属及有害元素、农药残留、黄曲霉毒素等安全性指标的检测和控制,切实保证中药材质量和安全。
  (二)中药饮片生产企业应严格按照GMP要求和炮制规范进行炮制生产,具备与生产品种相适应的检验设备和能力,严把质量检验关,对每批购进的中药材和所生产饮片进行检验,保证饮片质量。

  (三)中成药生产企业应严格按照GMP组织生产,严把原料、中间产品和成品质量关,切实承担起第一质量责任人的职责。应具备与生产品种相适应的中药前处理、提取能力,保证生产体系完整,强化生产全过程的质量控制。严格按照药品标准投料生产,处方项下规定为饮片投料的不得以药材投料,规定为中药提取物投料的,方可直接使用提取物投料。具备对购入原料、中间产品、出厂产品进行全项检验的设备和能力。建立能够防范提取药渣废料回流药品市场的药渣处置管理制度,严防被不法分子利用。
  使用中药提取物投料的生产企业,应切实加强对提取物生产企业的质量审计,固定提取物来源,并将提取物供应商等信息报送省级食品药品监管局药品注册部门备案,发生变更时应重新备案。不得使用无《药品生产许可证》企业生产的产品,不得使用无国家药品标准的产品。
  中成药生产企业应加强本企业或本集团中药提取车间建设,使之完全适应相应品种提取生产和质量控制需要。暂时不具备提取能力的,要尽快提出解决方案和具体时限,报省局备案同意后,可以继续按照《关于加强中药前处理和提取监督管理工作的通知》(国药监安〔2002〕84号)有关要求执行。各省级食品药品监管局应从严审批新的委托提取申请,加强委托提取日常监督检查,督促企业实施其解决方案,不符合要求的,责令暂停生产。

  (四)药品经营企业、医疗机构应从持有《药品GMP证书》的饮片生产企业或持有《药品GSP证书》的饮片经营企业采购中药饮片,并索取合法票据。严格执行药品GSP和《医院中药饮片管理规范》有关规定,完善购进记录、验收、储存、运输、调剂、临方炮制等过程的管理制度和措施。严禁从事饮片分包装、改换标签等活动。严禁从中药材市场或其他不具备饮片生产经营资质的单位或个人采购中药饮片,确保中药饮片安全。

  二、坚决查处制假售假等违法违规行为
  (一)严厉查处中药材专业市场违法违规行为。中药材专业市场存在的制假售假、掺杂掺假、增重染色、以劣充好等违法违规行为,是假劣中药材的重要来源。要彻查假劣中药材源头,打击并捣毁与中药材专业市场勾结的制售假劣中药材、中药饮片的“黑窝点”;加强对经营业户的监督检查,严厉打击经销假劣药材的行为;查清并阻断假劣中药材流向,严防假劣中药材进入正规生产流通领域;坚决查处中药材专业市场销售中药饮片、毒性药材、药品制剂等经营行为,规范中药材专业市场经营秩序。

  (二)严厉查处中成药生产过程中的违法违规行为。重点查处:使用增重染色、被污染或提取过的假劣中药材及饮片投料生产,非法使用中药提取物替代中药材投料生产;购入无国家标准或未通过GMP检查的中药提取物投料生产;偷工减料、不按处方投料、不按规定进行前处理、违反生产工艺生产、不按规定检验等违法违规行为;将提取药渣废料销售给不法分子,导致药渣回流药品市场。

  (三)严厉查处中药饮片生产过程中的违法违规行为。重点查处:使用假劣中药材、被污染或提取过的中药材进行投料生产;生产过程中添加其他物质造成饮片污染;外购中药饮片(含半成品)进行分包装或改换包装标签;出租出借证照,虚开票据,为不法分子提供产品检验报告;不按炮制规范或超出核准范围炮制,不按规定检验;与“黑窝点”勾结制假售假等违法违规行为。

  (四)严厉查处中药饮片流通使用环节的违法违规行为。重点查处:药品经营企业和医疗机构购进、销售和使用增重、染色、被污染的中药材和提取过的及其他假劣中药饮片;擅自加工药材冒充中药饮片销售;出租出借证照,虚开票据;与“黑窝点”相互勾结制假售假;从非法渠道购买中药饮片等违法违规行为。
对上述违法违规行为,各地要按照《药品管理法》及有关规定严肃查处;对发现与“黑窝点”勾结制假售假的,要深挖严查,严厉打击;涉嫌犯罪的,一律移送公安机关。

  三、加强组织领导落实监管责任
  (一)提高思想认识,加强组织领导。要深刻认识当前加强中药生产经营监督管理、严厉打击制假售假行为的重要性和紧迫性。各省级食品药品监管局要着眼大局,积极贯彻国家局要求,结合本地区实际和中药材专业市场专项整治要求,认真组织,周密部署,精心安排,确保工作有序开展,并取得实效。要切实消除隐患,防范发生系统性问题,确保中药产品质量,保证公众用药安全。

  (二)加大监督检查和监督检验力度。各地要针对可能影响中药质量的突出问题和监管薄弱环节,开展以中药生产、经营企业为重点的现场检查工作。着重检查中药材和饮片来源、处方工艺、物料平衡、质量检验等情况,核对购、销、调、存合同和票据等记录。要改进检查方式,提高检查效能,采取多种方式,主动收集线索,明察暗访,深入调查,做到重大隐患早发现,突出问题早纠治。国家局将加强飞行检查的频次,督促各地落实工作要求。
  各地要加强中药监督抽验,结合中药材专业市场的抽验计划,加大对中药生产企业、经营企业以及医疗机构(含个体诊所)各环节的抽验力度,对检查过程中发现可能存在问题的产品进行重点抽验,提高对原料(含中药提取物)、成品及市场流通产品抽验的针对性。

  (三)加强案件查办工作。对于现场检查和抽样检验发现的各种违法违规行为,各地要立即采取控制措施,追根溯源,一查到底,绝不姑息,依法从重查处;涉及辖区外的,应及时函告相关地方食品药品监管局协查;对于制售假药、涉及面广、危害性大的案件,应及时报告。对于构成犯罪的,要及时移交公安机关。对于发现的不规范生产经营行为,要督促企业采取措施及时整改。国家局将组成检查组和督导组,有针对性地进行监督检查和督导,查办一批大案要案,曝光一批严重违法违规企业,有力震慑不法分子,使中药生产经营秩序根本好转。
  (四)监督企业严格执行药品GMP和GSP。各地要将现场检查与日常监管工作有机结合起来,加大新修订药品GMP和GSP实施力度,加快工作进度,为规范中药生产经营秩序提供有力支撑。

  各省级食品药品监管局要组织将本通知精神及时传达至辖区内相关生产经营企业。执行中遇到问题,应及时向国家局反映。


                            国家食品药品监督管理局
                              2012年7月18日






论正当防卫制度的完善

[内容摘要]
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

[关健词] 正当防卫 防卫过当 不法侵害 无过当防卫 必要限度

一、正当防卫的历史沿革和立法取向
正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看, 正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。
我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制
二、正当防卫的目的和意义
(一)正当防卫的目的
允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时,不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害,更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害,因此具有犯罪的外在形式。但是,正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的,才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质,才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。
(二)、正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件,除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外,还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定,这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
三、正当防卫的概念和构成条件
(一)正当防卫的概念
1979年刑法对于正当防卫方面,起到了一定的积极作用,但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上,把正当防卫与刑事犯罪紧密联系,对正当防卫的界限缺乏明确界定,司法实践中对防卫人过于苛求,不能实事求是地处理防卫案件。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了军有力的法律保障。
新刑法第二十条分三款进行了规定:
“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动①: 1、增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。 2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定,正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当,而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见,新正当防卫的限度大大放宽,在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时,必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。 5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除 了对过当行为处罚上的误区,使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定,即某一加害行为只要认定为防卫过当,在坚持加害者负刑事责任的同时,必须予以减轻或免除处罚,而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样旧确保了对防卫过当“罪当其罪”。
(二)正当防卫的构成条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件.在刑法理论上, 必须同时具备五个条件:
(1)、正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。 1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。 2、不法侵害行为必须是真实存在的,而不是假想的。没有不法侵害,行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫,称为假想防卫。假想防卫,则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。 3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。
对于不法侵害的理解 ,刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征:1、侵害性。侵害一词从其意义上讲,“侵”的含义是侵入,接近,“害”的含义是伤害,妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是一种具有积极攻击性,并有可能会造成损害的行为。首先,不法侵害必须是一种行为,可以是自然人的行为,也可以是单位的行为。其次,这种行为必须具有社会危害性,这是正当防卫的本质特征,亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不让进行防卫的问题。2、违法性 。从新旧刑法的有关条文看,刑法都涉及“不法侵害”一词,一定有其内在的特定含义,可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的,而不法侵害行为,既包括一般的违法行为,也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为,正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意,可制止性就是致使不法侵害得以停止,或者有效的防止危害结果的发生,或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为,但通常都是以积极作为的形式表现出来的,并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质,肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的 行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实施防卫行为②。
(2)、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。 即已经开始,尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫,称为防卫不适时。防卫不适时,有两种:不法侵害尚未开始就实施防卫,叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫,叫事后防卫。防卫不适时,属于故意犯罪。
(3)、正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施,而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施,属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫,不仅不能达到制止不法侵害,保护合法权益的目的,反而可能新的不法侵害。③
(4)、正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图,是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此,防卫意图又包括两个方面的内容:1、对于正在进行的不法侵害的认识,即正当防卫的认识因素。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意,即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意,某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件,但由于主观上不具备防卫意图,因此,其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种:1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的,其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图,客观上实施了犯罪行为,因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下,客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下,由于行为人主观上没有防卫意图,其行为也不得视为正当防卫。
(5)、正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时,也必须要把握住正当防卫的界限,防止滥用法律赋予的权利,造成防卫过当。根据新刑法第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度,可以从以下三个方面进行考察。
1、不法侵害的强度。在确定必要限度时,首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度,是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫,如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的,可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然,如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度。
2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义,尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下,确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需,更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
3、不法侵害的权益。不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用,为保护重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为制止不法侵害所必需的,因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益,即使是非此不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,而就可以认为是超过了必要限度。④
四、关于防卫过当
新刑法在正当防卫的适用上,较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限,对于防卫强度的 规定,较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出:“正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个,一是“明显超过必要限度”;二是“造成重大损失“。前者是防卫强度的说明,后者是防卫结果的表现,对于构成防卫过当来说,二者缺一不可。
如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”? 我们认为,新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”,应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要,防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”,应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害,而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤
应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。⑥ 在实践中,如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”?应从防卫方,侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性,侵害行为的性质,侵害手段,侵害的缓急,侵害的人数,侵害人的能力,防卫的时间,地点,环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当,也不能一看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为,难以准确的判断“必要限度”。当然,也不允许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。
五、关于无过当防卫
新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫,即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称,此款规定是我国的无限防卫权, ⑦或特别防卫权,⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定,“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫,不存在过当情形”⑩,这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的反击,不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾,不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权,因此必须对无过当防卫的使用严格掌握,以免滥用,使得防卫权蜕变为私刑权,造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此,除了没有限度条件外,正当防卫的其他四个条件:起因条件,防卫时间,防卫对象以及防卫意图必须同时具备。
六、正当防卫的法律效果和社会效果
新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任,但是既然正当防卫的有利无害社会效果,是应受完全的表彰,其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为,还当歌颂;则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任,而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过,而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻,法律倘能促使社会群起而攻之,则其制止和预防犯罪的及时有效性,便相对大于司法机关的事后究办。可是,许多正当防卫案件的处理,特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争,因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为,即使最后终于水落石出,如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事,而不昭示其功于社会,不强调其应受法律完全保护的效果,则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时,公众面对歹徒逞凶,虽然对被害人也寄予同情,但不少的人宁可袖手旁观,不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求,这确是十分令人遗憾的!
七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见
(一)关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷
刑法第20条第3款之规定,无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么,如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?严格地说,行凶并不是一个正式的法律术语,因而其含义十分宽泛,难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此,修订后的刑法采用行凶一词,存在一定的缺陷。对此,我们认为应当对行凶一词加以限制解释,限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶,应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全。在这种情况下,才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人,而且在一般情况下是指使用凶器,严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等,事实上也不存在防卫的问题,更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸,根据修订后的刑法第20条之规定,是无过当之防卫的对象。那么,是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢?我们的回答是否定的,因为强奸和抢劫,从犯罪手段上来看,有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫,显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫,我们认为是值得商榷的,在我们看来,对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架,一般情况下是采用暴力的,因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下,是非暴力的。例如胁迫等,在这种场合,一般不允许进行无过当之防卫。总之,在认定无过当之防卫的对象的时候,应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪,才存在特殊防卫的问题。
(二)建议增加正当防卫的民事责任的规定
我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任,即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时,既没有违反公共利益,或以损害他人为主要目的而滥用权利,又尽了防止过当的义务,其行为既有理、有利、又有制,与所产生的损害结果之间,只有事实上的因果关系,没有法律上的因果关系,不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反,根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性,防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时,有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利,这乃理所当然
(三)举证责任责任问题

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