国家税务总局关于鞍钢集团缴纳企业所得税问题的通知

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近年来，随着我国房地产市场的日益繁盛，商品房买卖定金合同纠纷大量涌入法院。该类案件普遍存在买受人在与开发商签订认购书并支付定金后，未能签订商品房买卖合同，定金是否返还的疑难问题。本文拟对商品房买卖定金纠纷所涉及的商品房认购书性质、所涉定金性质、说明条款效力及定金处理原则和具体处理情形等问题作一探讨。


一、商品房认购书性质的认定


由于现行法律规定并未明确界定商品房认购书的性质，目前理论与实务中大致有三种观点：一是认购书是一种意向书；二是认购书本身即为正式的买卖合同；三是认购书为商品房买卖合同的预约合同。笔者认为，商品房认购书应属商品房买卖合同（本约合同）的预约合同，即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约。其理由是：从认购书要素看，认购书已经具备一般买卖合同的基本要素，即适格的合同主体、真实的意思表示、内容合法及形式合法等。从认购书目的及内容看，认购书旨在先行约明部分合同条款，固定双方交易机会，在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同。通常的商品房认购书内容一般包括当事人基本情况、房屋基本情况、价款计算及签署商品房买卖合同时限的规定等，它与目前实践中采用的《商品房买卖合同示范文本》相比，显然未包含商品房买卖合同的全部内容。从认购书规定的权利义务关系看，认购书作为合同而言本身具有独立的权利义务关系，即开发商负有为认购人保留预订的商品房的义务，认购人负有交付定金的义务，双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判磋商的义务。


二、商品房认购书所涉定金性质的认定


根据担保法理论，定金具有人保和物保的双重性，其可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金等五大类型。笔者认为，认购书中的定金主要具有立约定金的性质。首先，立约定金是指为保证订立正式合同而交付的定金，而认购书中的定金正是认购人为保证其日后与开发商签订商品房买卖合同而交付的定金，如果认购人或开发商日后不愿意订立商品房买卖合同，根据相关法律规定应受定金罚则的制裁。其次，在商品房买卖合同中，作为担保该买卖合同订立的立约定金从合同的约定，通常体现在认购书的相关内容中。因此，认购书中的定金不仅起到保证认购人将来订立商品房买卖合同的作用，而且还具有担保开发商履行认购书中约定预留商品房义务的作用。如果任何一方当事人拒绝签订正式商品房买卖合同，均构成对预约合同中关于立约定金从合同义务的违反，仍然应受到定金罚则的规制。


三、商品房认购书说明条款效力的认定


现有商品房认购书一般在“说明栏”载明：在签订本认购协议书之前出卖人已向认购人明示《商品房预售许可证》、拟签订的《商品房买卖合同》及合同附件、补充协议；出卖人已仔细阅读合同的所有约定条款、选填内容，认购人对上述合同约定条款、选填内容无异议（以下简称说明条款）。审判实践中，对认购书该说明条款的法律效力认定不一。笔者认为，商品房认购书的说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。其理由是：因认购书在法律性质上如前所述属于预约合同，虽然其已包含有正式买卖合同的标的物、价款等核心条款，但其赋予当事人双方的主要权利义务系在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。由于继续磋商是认购人的一项主要合同权利，而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制。但笔者认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第十条之规定，认购书的说明条款并非必然无效。因为尽管根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效，但出于维护交易稳定和当事人意思自治，且不轻易否定合同效力的精神，司法实践中对格式条款无效的认定标准日趋严格。《合同法司法解释（二）》正顺应了这一精神，其第十条明确规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有该法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。从该条内容看，格式条款即使具有合同法第四十条规定的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形并非必然无效，还必须满足提供格式条款的一方当事人未尽合同法第三十九条规定的提示和说明义务的条件。因此，在格式条款具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容时，如果格式条款提供方已尽合理提示和说明义务，该条款不能轻易认定无效。因此在此类纠纷中，对于开发商就说明条款的提示和说明义务应从严认定，关键在于开发商是否正确履行了对该说明条款的合理提示和说明义务。在认定上：从提请注意的程度看，开发商应向认购人提供足够的时间阅读正式买卖合同及合同附件、补充协议的内容，使其对条款内容有足够了解；从提请注意的方式看，开发商可以加大、黑体标题等醒目方式印制该说明条款，并在其后留出单独空白，供认购人专门签字确认等。


四、签订认购书后未签正式买卖合同情形下定金的处理原则


在当事人双方签订认购书后，因诸多原因而未签订正式买卖合同引发的定金纠纷中，总体把握应根据个案的不同情形依法认定是否适用定金罚则为处理基本原则：


1.适用定金罚则无权要求定金返还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》第一百一十五条之规定，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金。此种情形又具体包括：在认购书中没有说明条款或双方当事人对说明条款无异议的情形下，认购人无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；在认购人对说明条款有异议但开发商已举证证明其已履行合理提示与说明义务的情形下，若认购人仍以双方对正式合同中载明的条款内容不能达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容不合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，认购人无权要求返还定金。


2.不适用定金罚则定金退还。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该情形又包括：在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的，如签订商品房认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，开发商应当退还认购人定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，开发商应当退还认购人定金。此外，在认购人对说明条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下，认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的，若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同，开发商应当退还认购人定金。


3.适用定金罚则定金双倍返还。在此类纠纷中，开发商若无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，视为《担保法司法解释》）第一百一十五条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”情形，此时应判令开发商向认购人双倍返还定金。


（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
铁道部


静止图象传输系统管理办法（试行）
1993年11月3日，铁道部

第一章 总 则
铁路静止图象传输系统是全路抢险救灾应急通信的重要组成部分，其主要任务是传送运输生产中非常情况的图象信息，以满足领导部门对抢险救灾、处理事故的实时调度指挥。
静止图象传输系统依托于既有的铁路通信电路，本系统的维护管理必须树立全程全网观念，实行统一指挥，分级管理的原则，落实岗位责任制，搞好密切协作。
为了加强静止图象传输系统的管理，充分发挥系统的效能，使之适应铁路安全生产的需要，特制订《静止图象传输系统管理办法》（试行），各单位必须遵照执行。
本办法由铁道部电务局负责解释。
第1－1条 静止图象传输系统的终端设备主要由摄像机、图象处理机、显示器、打印机、调制解调器组成。根据使用场合，终端设备可分为固定型和携带型。
第1－2条 静止图象传输系统是铁路通信网的一部分，它的构成、运用和调整由铁道部统一安排管理。日常分工：干线由铁道部电力局调度管理；局线由铁路局（含集团公司，以下同）和铁路分局（含总公司，以下同）电务调度分别管理。
第1－3条 静止图象传输系统维护工作实行铁路局、铁路分局、电务段（通信段）三级管理。
第1－4条 静止图象传输系统的图象信息传送，必须按照国家有关通信保密的规定执行。凡在通信中涉及国家机密的，应采取严格的保密措施。
第1－5条 静止图象传输设备的管理维护单位，应建立正常的维护工作秩序，编制检修工作计表，保证设备经常处于良好的工作状态。
第1－6条 静止图象传输系统是一种含图象、计算机、通信等多媒体技术，其理论较深，技术难度较大，为保证设备的维护质量，各级管理和维护部门必须切实加强职工的技术业务培训，不断提高人员素质。并经常检查执行情况，定期进行考核。
新职和改职人员须经培训、考试，取得合格证后方能上岗。

第二章 一 般 规 定
第2－1条 静止图象传输可采用自动（人工）话路或指定专用电路。
第2－2条 静止图象传输系统采用的电路，部至局由部电务局调度指定，局至分局由局电务调度指定，分局至区间由分局电务调度指定。
第2－3条 抢险救灾应急通信在区间可以利用其它通信手段，如增开双路载波、无线接力，以保证应急通信电路畅通。
第2－4条 在电路音频二线端应将振铃器断开。为保证静止图象的传输的质量和设备安全，在架空明线区段要介入带宽为300～3400Ｈｚ的线路滤波器和加装保安设备。
第2－5条 静止图象传输设备和通信线路的维护分界：小电话连接方式是以外线接入图象处理机的接线端子为分界点；专用线连接方式是以外线进入调度工区的第一端子为分界点。
第2－6条 静止图象设备传输电平应符合长途或地区接口电平的规定。按照有线通信《维规》规定其输出电平为－13ｄＢｍ0。
第2－7条 静止图象的固定型设备，应设在各级事故抢险指挥中心（铁道部运输局调度值班处长室、铁路局运输处值班科长室、铁路分局运输科调度所值班主任室），部、局和分局的事故抢险指挥中心至长途机械室之间应配有静止图象传输线路。
第2－8条 各级负责静止图象值机人员，在接到命令后应在30分钟内出动，并随单位领导或安监室人员到达现场。
第2－9条 静止图象传输设备的操作人员，每套设定员三至五人。平时要建立值班制度，防洪期间实行三班轮班制，做到能随时出发，常备不懈。一但需要能马上与抢险救援人员一起出动，要求到现场后一小时内传送图象。
第2－10条 静止图象传输专用电路的接通、关闭由各级电务调度下达命令，各级长途机械室、电话会议室、调度工区、通信工区执行。

第三章 设 备 管 理
第3－1条 静止图象传输设备是重要的通信器材，必须按照固定资产的管理办法进行调拨、移设、使用和报废，应建立主要设备及附属设备、备件及技术资料档案。所有设备必须保证随时启用，质量良好。
第3－2条 新购的静止图象设备应按照有关技术质量标准进行验收。合格后方可投入运用。
第3－3条 各维护单位根据需要应适当配置静止图象设备关键部分备件，现场携带机应配备轻便型电源。
第3－4条 静止图象设备的管理，应包括主用和备用设备及其附件，各类设备均应建立设备履历卡片。
第3－5条 静止图象设备每次使用及使用方式应及时填写使用登记表。
第3－6条 各维护单位应根据设备维护工作需要，配备必要的工具、仪表，并建立相应的管理制度。
第3－7条 各维护单位应备有以下主要技术资料：
1．交接班本及工作日志。
2．静止图象传输系统技术资料及设备说明书。
3．设备履历卡片。
4．检修记录本。
5．使用登记本。

第四章 图象的采集、传送及资料管理
第4－1条 静止图象的采集、传送要做到及时、清晰、根据现场条件可采用现场直接传送或将现场摄取的录象带送到附近的通信站进行传送。
第4－2条 静止图象的采集，应由熟悉被采集图象的专业人员承担，也可由负责静止图象人员协助采录。采集的图象内容准确，并要求画面同时显示摄制的日期、时间。
第4－3条 静止图象的传输是一项极为严肃的工作，无论分局对路局，或路局对铁道部，必须凭有领导签字的“静止图象传送工作单”进行传送，并在工作单上认真填写有关项目。工作单由各级安全监察人员填报，经领导批准后交静止图象传送人员执行。
第4－4条 “静止图象传送工作单”工作流程是：
1．安全监察人员在现场确认选定要传送的图象。
2．由静止图象传送工作人员将屏幕图象定格、编号。
3．将选定的图象或图象编号，打印或写在工作单上。
4．由负责填报人员送现场领导审批、签字。
5．交静止图象人员发送。
6．将工作单存档。
第4－5条 因突发事件或自然灾害而采集的图象资料，属于国家机密的，应由专人保管，并建立档案编写登记。图象资料录相带交安监部门保管时，应有交接手续。
第4－6条 图象资料不能随意复制及私自借出。
第4－7条 因传输需要而存于图象处理机硬盘的图象资料，在传输工作告一段落后，要予以删除，防止泄密。

第五章 设 备 维 护
第5－1条 静止图象传输设备采取日常检测和定期检修两种维修方式。
第5－2条 每月检修项目如下：
1．外部清扫及连接线、插接件检查。
2．各项功能设置及检查试验。
3．附属设备检查（线路滤波器、保安设备等）。
4．电池充电。
5．输出电平测试检查。
第5－3条 每月进行联机试验：部至局、局至分局、分局至电务段，可以利用长途自动电路进行（应向有关电务调度要点），双方进行直观评定，并做记录。
第5－4条 每季进行一次室外试验：根据各种地形、条件、选点传送图象，试验昼夜两种状态。
第5－5条 每年定期检修一次：按照静止图象传输系统质量标准测试，更换不合格的部件。
第5－6条 静止图象传输系统设备在维护中发现严重的故障，应立即通知厂家或送到维修中心处理，并向本级电务调度报告。

第六章 值班人员工作职责
第6－1条 值班人员要爱护设备，保证设备处于良好状态。现场设备要做好方便携带的准备，以便随时奔赴现场。
第6－2条 值班人员应严格遵守有关保密规定，禁止向无关人员透露静止图象有关资料内容。
第6－3条 值班人员要按维护周期定期检查维护设备。
第6－4条 在抢险救灾中，值班操作人员对图象资料的采集范围、传送方式，要按照部、局、分局事故抢险指挥中心领导决策而定，不得自作主张。
第6－5条 值班人员不准把静止图象设备器材借于他人或私自使用。