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浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源

商奇


　　一、概述

　　刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。

　　刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质，明晰其来源，无疑具有重大的现实意义和理论意义。

　　二、不作为犯罪作为义务的性质

　　刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。具体包括：

　　（一）明确性

　　1、概念及意义

　　刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵与外延的准确性和排他性。这种明确性，要求通过明确规定作为义务的种类及程度，用以无歧义的告诫人们——具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚；同时，从另一个方面说，没有作为义务的情况下必不会构成不作为犯罪。

　　体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定原则的要求。这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去做的，而不作为在此种情况下将是社会和法益无法容忍的，是一种刑法会处罚的行为。从而帮助人们提前分析利弊、做出判断，保障和提高法的安全性和可预期性。

　　2、义务明确性与罪刑法定主义的冲突

　　值得注意的是，在纯正的不作为犯中，作为犯罪构成要件的义务由刑法分则条文明确规定，不存在异议；而在不纯正不作为犯中，法条本意处罚的是作为犯罪，而犯罪人违反一定的作为义务后，实际以不作为的方式触犯了作为犯罪的构成要件。如故意杀人罪，法条原意是作为犯罪。如果以不作为的方式构成了不作为的故意杀人罪，则与原来的法条似有不契合之处。有学者即以此为出发点，认为处罚不纯正不作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件，而违反了罪刑法定主义，违反了不作为犯罪作为义务的明确性，因而主张不纯正不作为犯是不可罚的。也有学者从保护社会公共利益出发，认为不纯正不作为犯和与其同质的作为犯具有对法律的同等程度的“敌对意志力”或“等价值”，在此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为犯进行处罚。

　　对于这个问题，笔者认为，对于不作为犯罪所“实行”（包括客观的动作和无动作）的相关行为，虽然囿于刑法规定的严简性而无法严格按照罪刑法定主义的要求进行一一规定——事实上，刑法也很难罗列所有犯罪情况——但是，不作为犯罪总有一个对应的影子，就像一个本体站在镜子前，镜中总会有一个镜像一样。这个镜像与其本体具有相同的社会危害性、有相同的对法益的侵害以及相同的对国家利益、社会公益的侵蚀。看起来不同，只不过是穿上了“作为”的外衣罢了。比如不作为的故意杀人罪，与作为的故意杀人并没有本质的差异，他们都非法的剥夺了自热人的生命权，只是手段的不同而已，就像用刀子还是用斧子的差别。在这种情况下，处罚不作为的故意杀人行为，其实正是严格适用刑法的要求。

　　（二）合法性

　　合法性是指刑法中不纯正不作为犯罪作为义务的设置，需符合法治的精神、相关法律的规定和法益。体现合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切实履行法律相关作为义务的前提；是切实减少不作为犯罪的前提；也是我国建设社会主义法治国家，倡导依法治国的前提。

　　体现作为义务的合法性，应当包括义务设立上的法定化和司法上的具体明确两个方面，二者是相辅相成的关系。

　　1、义务设立的法定化

　　作为义务是判定一个行为是否构成不作为犯罪的构成要件。实现作为义务合法性，首先应通过刑法条文，将作为义务，尤其是不纯正不作为犯的作为义务在刑法条文中予以明确的规定，在立法上实现刑法作为义务的明确性。

　　在我国刑法中，对于纯正的不作为犯作为义务进行了分条文的、比较系统规范的规定，如遗弃罪。现行《中华人民共和国刑法》第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对于不纯正不作为犯及其作为义务，我国刑法则根本未予规定，不得不说是一个巨大的遗憾和漏洞。这直接导致了我国对于不纯正不作为犯罪的处罚变得于法无据，面临上文所述的违反罪刑法定主义的诘问。同时，刑法是规定犯罪的纲领性法律，对于不纯正不作为犯罪的规定缺失也是我国不作为犯罪作为义务来源理论纷繁复杂、充满争议的重要原因。反观世界上其他国家的刑法典，有许多都在条文中规定了不纯正不作为犯及其作为义务。如韩国刑法第十八条规定：“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚。”前联邦德国刑法典第十三条规定：“其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”相比于这些刑法的规定，我国刑法未规定不纯正不作为犯及其作为义务，在实务中判断行为人是否具有作为义务、是否构成不作为犯罪时，只能根据学理上的研究或法官建立于生活基础上的经验判断，故而有时难以准确把握，引起较大争议。

　　2、司法上作为义务判定的明确和具体

　　作为义务司法上的明确具体是准确判定不作为犯罪的前提，没有作为义务判定的明确和具体，将直接导致司法的擅断。在司法实务中，对于不作为犯罪要进行不断的总结和理论归纳，对作为义务相关问题要进行司法解释的不断扩充。罪刑法定主义要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技术，再精密的刑法条文体系，也不足以囊括所有犯罪形态，况且法律的制定总具有时空上的滞后性和形式上的相对固定性。这就要求司法机关不断吸收典型性的作为义务相关问题，加以解释颁布，固定下来。在英美法系国家，几乎所有的不作为犯罪作为义务均由法院判决得来。我国不是判例法国家，因而作好司法解释中对于作为义务的规定工作就显得尤为重要。但须要着重注意的是，司法解释弥补不足、指导实务的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。

　　（三）合理性

　　体现合理性，亦是刑法作为义务的重要存在标准。其合理性主要体现在，作为义务的设定需要符合社会普遍准则及一般道德的要求。在我国，就要求作为义务的规定要符合社会主义法治理念和核心价值体系。同时，作为义务也应设定在大众可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之内。刑事法律中许多作为义务具有职务上的或时间上、空间上的限定要求，即是作为义务合理性的表现之一。法谚云：法不强人所难，不能要求无力实施某种行为或有义务实施某种行为而因特殊情况无法实施的义务人承担不作为犯罪的不利后果。

　　三、不作为犯罪作为义务的来源
陕西省西安市人民政府办公厅


西安市人民政府办公厅关于印发西安市农产品市场准入工作实施方案的通知

西安市人民政府办公厅
关于印发西安市农产品市场准入
工作实施方案的通知

市政办发〔2005〕179号 2005年8月10日


《西安市农产品市场准入工作实施方案》已经市政府同意，现印发给你们，请认真组织实施。

西安市农产品市场准入工作实施方案

为贯彻落实中共中央、国务院关于开展“无公害食品行动计划”精神，全面提升我市农产品质量安全水平，切实保障城乡居民食品安全和身体健康，结合我市实际，现制定以下方案：
一、指导思想
以2005年中央一号文件和农业部、国家质检总局关于《无公害农产品管理办法》（农业部2002年第12号令）为指导，以提高我市农产品质量安全水平为核心，以“菜篮子”产品为突破口，以市场准入为切入点，从产地和市场两个环节入手，通过加快农产品重点流通环节和重点销售网点质量检测网络建设，对农产品实行“从农田到餐桌”的全过程质量安全控制，基本实现主要农产品生产和销售消费无公害，确保全市人民吃上放心农产品。
二、工作目标
通过实施无公害农产品市场准入制度，逐步实现我市农产品市场检测人员、速测仪器、办公场所、检测结果公示、检测结果网络化管理的五到位，推行合格农产品挂牌销售及进货验证或现场检测档案管理制度，营造广大生产者、经营者和消费者自觉关心支持实施农产品市场准入工作的良好氛围，最终实现我市农产品市场销售的农产品都成为无公害农产品，逐步实现绿色食品、有机食品的目的。
三、实施时间及工作步骤
（一）实施时间：
从2005年10月1日起，在我市重点批发市场、超市连锁店实行农产品市场准入试点，2007年1月1日起，全市实施农产品市场准入。
（二）实施步骤：
西安市农产品市场准入工作分三个阶段实施。
第一阶段，从2005年10月1日至2006年3月31日，在我市四个主要农产品批发市场（胡家庙蔬菜批发市场、朱雀农产品交易中心、北二环欣绿蔬菜批发市场、新土门蔬菜批发市场）和20个重点超市（麦德龙、易初莲花、爱家朝阳门店、爱家土门店、爱家咸宁店、爱家高新店、爱家文艺路店、爱家西二环店、好又多西门里店、好又多小寨店、家乐桃园路店、家乐北二环店、家乐长安南路店、家乐南大街店、家乐金花北路店、家乐南二环店、人人乐西门店、人人乐解放路店、家乐晶众超市纺织城店、家乐雁塔路店）实施蔬菜类农产品的市场准入试点。
第二阶段，从2006年4月1日至2006年12月31日，在我市所有批发市场和超市实施蔬菜、水果、猪肉产品的市场准入。
第三阶段，从2007年1月1日起，在全市范围内全面实行蔬菜、水果、畜禽、水产品的市场准入。
四、检测项目和检测点管理
（一）检测项目：
蔬菜、水果类：检测有机磷类和氨基甲酸酯类农药残留；
畜禽类：检测瘦肉精、黄胺及激素类含量；
水产类：检测甲醛、氯霉素及重金属含量。
（二）检测点管理：
1．在实施农产品市场准入的批发市场、超市均应设立检测点，有专用的检测室和检测结果公示牌，配备符合检测要求的速测仪器和检测人员。
2．每个大型批发市场由市农产品质量安全检验监测中心（以下简称市质检中心）派驻2—4名检测人员，市场管理方配备1—2名协作人员；对20个首批试点的超市由市质检中心配备速测仪器，超市配备人员，开展日常的自检工作。
3．各检测点的检测人员及协作人员统一由市质检中心培训，经考试合格后持上岗证上岗，并接受市质检中心业务指导。
4．市质检中心对各监测点的检测结果逐步实行网络化管理，各监测点要做到即时监测，对所获得的数据要即时传输，确保数据的准确性和真实性。
五、主要制度和办法
（一）实行市场准入制度的农产品市场，建立入市验证、检测、退市、标识及公示制度。
（二）取得具有认证资质机构认证的农产品，包括无公害农产品、绿色食品和有机食品及入境农产品在进入市场时实行入市验证制度，其农产品凭有效的产地认定证书、产品认证证书、出入境检疫检验证明及专用标志进入市场，并实行定期抽检制度。对未取得相关证明的农产品，实行入市登记现场检测制度，经检测点现场检测合格的，方可进入市场销售。
（三）对持有产地认定证书、产品认证证书、出入境检疫检验证明及专用标志或经现场检测合格准予进入市场销售的农产品，实行标识、标牌销售管理制度和农产品质量追溯制度（标识、标牌的制作、发放由市质检中心统一负责）。
（四）对进入大型批发市场、超市经入市检测或定期抽检不合格的产品，由工商部门依法予以处理；对在1个月内连续3次抽检不合格的农产品生产基地或企业，6个月内禁止其产品进入西安市场销售，并在新闻媒体上予以公布。
（五）建立农产品质量检验检测定期公示制度。
（六）建立农产品质量安全承诺和信用等级评定制度。生产者要向经营者、经营者要向消费者就其生产、销售的农产品质量安全做出承诺，并根据生产者、经营者的生产记录、经营档案、检测结果等信息评定信用等级，并颁发标志牌，逐步建立良好的市场信用体系。
（七）大力发展现代加工和物流业，鼓励无公害农产品生产者、经营者进行规模经营、集中配送和净菜上市销售。
（八）采取多种形式，加大宣传力度。通过广播、电视、报刊等新闻媒体，对农产品质量安全方面的有关政策法规、生产技术操作规程、农业投入品安全使用等进行广泛宣传，增强农产品生产者、加工者、经营者和消费者的质量安全意识，形成全社会关心、支持实施农产品市场准入工作的良好氛围。
六、组织领导
为保障农产品市场准入工作的顺利开展，由市政府成立以主管副市长为组长，农业、工商、质监、环保、商贸、公安、财政等部门主管领导为成员的西安市农产品市场准入工作领导小组，领导小组下设办公室，负责市场准入日常工作，办公室设在市农业局。领导小组根据实际情况，定期召开会议，研究解决市场准入工作中的重大问题。各区县要成立相应机构，负责本辖区内的农产品质量安全和市场准入工作。
七、部门职责
农产品市场准入工作是一项涉及面广、管理复杂、影响面大的系统工程，需要相关部门通力合作，齐抓共管，共同做好农产品市场准入的监督管理工作。
农业部门负责农产品市场准入制度的组织实施；指导批发市场、超市建立健全入市农产品的验证、检测、标识及公示制度；指导区县按照国务院、省政府的有关规定，推行无公害农产品生产基地自检和例行监测制度。
工商部门负责批发市场、超市准入农产品规范交易秩序的管理和进入流通领域农产品质量安全的监督管理，并对退市产品进行依法处理。
质监部门负责组织地方农业标准、技术规范的制定、备案和发布工作，会同农业等部门对标准的实施进行监管。
环保部门负责对影响农产品质量的生产环境及污染源进行管理。
商贸部门负责市场准入过程中商品流通领域内农产品的行业指导、管理和质量承诺制度的管理。
公安部门负责协助农业、工商等部门做好市场准入中的治安环境工作。
财政部门做好市场准入工作所需资金落实。