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国家中医药管理局关于印发《中医医院评审暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 04:22:27  浏览:8675   来源:法律资料网
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国家中医药管理局关于印发《中医医院评审暂行办法》的通知

国家中医药管理局


国家中医药管理局关于印发《中医医院评审暂行办法》的通知


国中医药医政函〔2012〕96号



各省、自治区、直辖市卫生厅局,中医药管理局:
为进一步促进中医医院保持发挥中医药特色优势,全面深化医药卫生体制改革,保证公开、公平、公正地开展中医医院评审,根据《中华人民共和国中医药条例》、《医疗机构管理条例》的有关规定和《医院评审暂行办法》,我局制定了《中医医院评审暂行办法》。现印发给你们,请遵照执行。各地在工作过程中有何意见和建议,请及时联系我局医政司。
联系人:国家中医药管理局医政司医疗管理处 邴媛媛 杨荣臣  
联系电话:010—59957687 59957683
传 真:010—59957684  
电子邮箱:yiyuanpingshen010@126.com



二○一二年五月二十九日



中医医院评审暂行办法

第一章 总 则
第一条 为促进中医医院(含中西医结合医院、民族医医院,下同)突出特色、提高疗效、促进发展、深化改革、加强管理,统筹利用全社会的中医医疗资源,充分发挥中医医疗体系的整体功能,逐步建立由中医药管理部门、行业学(协)会和专家参与的中医医院评审评价制度,根据《中华人民共和国中医药条例》、《医疗机构管理条例》和《医院评审暂行办法》,制定本办法。
第二条 中医医院评审是指根据中医医院基本标准和中医医院评审标准,中医药管理部门对中医医院规划级别的功能任务完成情况进行评价,以确定医院等级的过程。
中医医院评审组织是指在中医药管理部门领导下,具体负责中医医院评审技术性工作的专门机构。评审组织可以由中医药管理部门组建或是受中医药管理部门委托的适宜第三方机构。
第三条 各级各类中医医院均应遵照本办法参加评审。
第四条 中医医院评审坚持政府主导、分级负责、公平公正的原则和以评促建、以评促改、评建并举、重在内涵的方针,围绕中医特色、中医疗效、质量、安全、服务、管理,体现以病人为中心的理念。
第五条 各级各类中医医院评审标准由国家中医药管理局统一制定。
第六条 中医医院评审包括周期性评审和不定期重点检查。
周期性评审是指中医药管理部门在评审期满时对中医医院进行的综合评审。不定期重点检查是指中医药管理部门在评审周期内适时对中医医院进行的检查和抽查。
第七条 通过中医医院评审,促进构建目标明确、布局合理、中医特色突出、中医疗效显著、服务功能完善的中医医疗服务体系,对中医医院实行科学化、规范化、标准化的分级管理。

第二章 评审权限与组织机构
第八条 国家中医药管理局和国家中医药管理局中医医院评审委员会负责全国中医医院评审的领导、组织、质量控制及监督管理。委员会下设办公室。
第九条 各省级中医药管理部门成立中医医院评审领导小组,负责本辖区的中医医院评审工作。领导小组组长由省级中医药管理部门的主要负责同志兼任。
第十条 三级和二级中医医院的评审由省级中医药管理部门组建或指定的评审组织负责具体实施。一级中医医院的评审由地市级中医药管理部门组建或指定的评审组织负责具体实施。
第十一条 上级中医药管理部门应当对下级中医药管理部门的评审工作进行监督和指导。
第十二条 评审组织负责以下事项:
(一)在中医药管理部门和中医医院评审领导小组领导下,具体负责评审的技术性工作,提出评审结论建议;
(二)在中医药管理部门领导下,参与组建和管理评审专家库,参与组织评审专家的培训工作;
(三)完成中医药管理部门交办的其他任务。
第十三条 省级以上中医药管理部门应当组建由中医药管理部门、中医药院校、行业学(协)会、医疗机构等方面的专家组成的评审专家库。
第十四条 评审专家由中医药管理部门选聘。评审专家应当按照规定参加中医药管理部门和评审组织举办的培训、考核。考核合格的方可参加评审工作。
第十五条 中医药管理部门应当建立健全工作制度,包括评审工作流程、专家工作制度和回避制度等,加强对评审工作的管理,确保评审质量。

第三章 评审申请与受理
第十六条 中医医院评审周期为四年。
第十七条 中医药管理部门应当按年度制订评审计划,并报上级中医药管理部门备案。
评审计划包括:
(一)本年度参加评审的中医医院名册;
(二)本年度评审工作的时间安排;
(三)年度评审重点和组织实施方案;
(四)中医药管理部门规定的其他内容。
第十八条 中医医院在等级证书有效期满前3个月可以向有评审权的中医药管理部门提出评审申请,提交评审申请材料:
(一)医院评审申请书;
(二)评审周期内接受中医药管理部门及其他有关部门检查、指导结果及整改情况;
(三)评审周期内各年度中医医院医疗质量监测信息及其他反映中医特色优势、中医临床疗效、医疗质量安全、医院效率及诊疗水平等的数据信息;
(四)省级中医药管理部门规定提交的其他材料。
第十九条 中医药管理部门对医院提交的评审申请材料进行审核后,应当根据下列情况作出是否受理评审申请的处理意见:
(一)申请材料不齐全或者不符合规定内容及形式的,应当在10个工作日内书面告知医院需要补正的材料及提交期限;医院逾期不补正或者补正不完全的,不予受理。
(二)申请材料齐全且符合要求的,或者医院按照中医药管理部门的书面告知进行补正符合要求的,应当在15个工作日内予以受理。
第二十条 中医药管理部门在受理评审申请后,应当在20个工作日内向中医医院发出受理评审通知,明确评审时间和日程安排。
第二十一条 中医医院在规定期限内没有申请评审的,中医药管理部门应当要求其在15个工作日内补办申请手续;在限期内仍不申请补办手续的,视为放弃评审申请。
第二十二条 新建中医医院和综合医院新变更为中医类别医院的,在取得《医疗机构执业许可证》并执业满1年后方可申请首次评审。

第四章 评审的实施
第二十三条 中医药管理部门对中医医院发出评审受理通知后,应当于5个工作日内通知评审组织;评审组织接到通知后,应当从中医医院评审专家库中抽取专家组建评审小组,在规定时间内完成评审工作。其中,组建三级中医医院和中西医结合医院评审小组时,应从国家中医药管理局组建的专家库中抽取本省(区、市)外的专家,承担“中医药服务功能”部分的评审任务。
第二十四条 评审专家与被评审中医医院有利害关系,可能影响评审公正性的,应当主动提出回避申请。医院也可向中医药管理部门提出对评审专家的回避申请。评审专家的回避由中医药管理部门决定。
第二十五条 中医医院周期性评审的主要内容和项目包括:
(一)评审申请材料;
(二)不定期重点评价结果及整改情况报告;
(三)中医医院基本标准符合情况;
(四)中医医院评审标准符合情况。
评审主要对申报材料进行审核、对监测数据进行评价和对中医医院进行现场评审,现场评审采取听取汇报、实地考查、现场访谈、资料检查、理论与技术操作考核等相结合的综合评价方式。
第二十六条 评审小组应当在评审结束后5个工作日内,完成评审报告,并经评审小组组长签字后提交给评审组织。
评审工作报告应当包括:
(一)评审工作概况;
(二)评价结果;
(三)被评审中医医院的总分及评审结论建议;
(四)被评审中医医院存在的主要问题、整改意见及期限;
(五)应当说明的其他问题;
(六)省级中医药管理部门规定的其他内容。
第二十七条 评审工作报告经评审组织审核同意后,报中医药管理部门。
评审组织认为必要时,可要求评审小组对某些内容进行重新审议或者评审。具体程序由省级以上中医药管理部门规定。
第二十八条 评审工作有关的各种原始材料由评审组织存档保存至少4年。
第二十九条 中医药管理部门在收到评审工作报告后,对拟作出三级乙等(含三级乙等)以下等级评审结论的,应当在30个工作日内作出评审结论。省级中医药管理部门拟作出三级甲等中医医院评审结论的,应将评审报告、打分汇总表、核心指标检查记录表等材料复印件报送国家中医药管理局备案审批同意后,方可正式作出三级甲等的评审结论。
评审结论应以适当方式对社会公示,公示期一般为7至15天。公示结果不影响评审结论的,书面通知被评审医院、评审组织和有关部门,同时报送上级中医药管理部门备案。
第三十条 评审周期内,中医药管理部门应当组织对中医医院的中医药特色优势发挥情况与中医专科建设等进行不定期重点评价。
不定期重点评价的具体内容与办法由国家中医药管理局规定。

第五章 评审结论
第三十一条 各级中医医院评审结论分为甲等、乙等、不合格。各级中医医院的分等标准由国家中医药管理局另行规定。
第三十二条 各级甲等、乙等中医医院的等级证书及标识的格式,由国家中医药管理局统一规定。
等级证书的有效期与评审周期相同。等级证书有效期满后,医院不得继续使用该等级证书。医院的等级标识必须与等级证书相符。
第三十三条 中医药管理部门应当对评审结论为“不合格”的中医医院下达整改通知书,给予3-6个月的整改期。
第三十四条 中医医院应当于整改期满后5个工作日内向中医药管理部门申请再次评审,再次评审结论分为乙等或者不合格。
第三十五条 中医医院整改期满后未在规定时间内提出再次评审申请的,中医药管理部门应当直接判定再次评审结论为不合格。
再次评审不合格的中医医院,由中医药管理部门根据评审具体情况,适当调低或撤销医院级别;有违法违规行为的,依法进行相应处理。
第三十六条 医院自动放弃评审的,视为评审结论为不合格,由中医药管理部门根据具体情况,适当调低或撤销医院级别。
第三十七条 中医药管理部门作出不合格评审结论前,应当告知中医医院有要求听证的权利;中医医院在被告知之日起5个工作日内提出听证申请的,中医药管理部门应当在15个工作日内组织听证。
中医药管理部门应当结合听证情况,作出有关评审结论的决定。
第三十八条 中医药管理部门在作出不合格评审结论时,应当说明依据,并告知中医医院享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第三十九条 中医药管理部门应当将中医医院评审结论以适当方式在辖区内公布。

第六章 监督管理
第四十条 中医药管理部门应当加强对中医医院评审工作的监督、检查和指导,做到公正、公平评审,确保评审结论的公信力。
第四十一条 中医药管理部门应当加强对评审组织、评审计划、评审人员组成、回避制度、评审程序、纪律执行等方面情况的审查和监督。
第四十二条 中医药管理部门及其工作人员违反规定,干预正常评审工作的,应当及时纠正;后果严重的,应当给予有关负责人和直接责任人行政处分;涉嫌违法犯罪的,移交司法机关依法处理。
第四十三条 评审组织及其工作人员、评审专家违反规定,干预正常评审工作的,中医药管理部门、评审组织应当及时纠正;后果严重的,应当取消其参与评审工作资格;涉嫌违法犯罪的,移交司法机关依法处理。
第四十四条 中医医院在评审过程中有下列情形之一的,应中止评审:
(一)有群众来信、来访反映医院重大违法、违规、违纪行为,并提供明确线索,评审期间无法调查核实的;
(二)违反评审纪律,采取不规范行为,影响评审专家的公正公平性,干扰评审专家工作的;
(三)省级以上中医药管理部门规定的其他情形。
上述情形消失3个月后,中医医院可向中医药管理部门再次提出评审申请。
第四十五条 中医医院在评审过程中有下列情形之一的,应终止评审,并直接判定评审结论为不合格:
(一)提供虚假评审资料,有伪造、涂改病历及有关档案资料等弄虚作假行为的;
(二)有群众来信、来访反映医院重大违法、违规、违纪行为,并提供明确线索,已经查实的;
(三)借评审盲目扩大规模,滥购设备,浪费资源的;
(四)省级以上中医药管理部门规定的其他情形。
第四十六条 中医医院在等级证书有效期内有下列情形之一的,中医药管理部门应当撤销原评审结论,取消评审等次,并收回证书和标识:
(一)医院在中医药特色优势、医德医风、医疗质量和医疗安全等方面存在重大缺陷的;
(二)在评审周期内医院实际情况与评审时有较大出入,核心指标严重不符合要求的;
(三)经查实在接受评审过程中弄虚作假的;
(四)拒绝参加对口支援工作或者未按照要求完成对口支援任务的;
(五)省级以上中医药管理部门规定的其他情形。
第四十七条 医院评审结论为不合格的,中医药管理部门应当视情节轻重依法给予或者建议其上级主管部门给予医院法定代表人或者主要负责人行政处分或者纪律处分。
第四十八条 中医药管理部门应当在每年2月底前将上一年度评审的中医医院名单、评价结论、评审工作总结及本年度评审工作计划报送上级中医药管理部门。

第七章 附则
第四十九条 本办法自发布之日起施行。1993年国家中医药管理局发布的《中医医院分级管理办法》同时废止。





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有限责任公司股东出资份额继承中的若干问题

高奔

一、问题的产生
随着我国经济的不断发展,有限责任公司和自然人股东的数量也随之不断增多,有限责任公司股东出资份额继承也相应增多,我公证处曾办理过几起有限责任公司股东出资份额继承的公证,由于我国《公司法》、《继承法》对上述问题没有明确规定,在办理过程中所引起的一系列问题引起了我的思考。本文就有限责任公司股东出资份额继承中的若干问题作一粗浅地探讨,以求教于同仁。
二、有限责任公司的出资份额可以继承
我国《公司法》第24条所规定的出资形式有5种,即:货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权,这些出资方式均不具有人身专属性。具有人身专属性的劳务、信用出资我国《公司法》持否定态度,所以我国有限责任公司股东的出资均属于财产的范畴。
我国《继承法》第三条规定:“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”显然,有限责任公司的股东通过出资而取得的出资份额符合我国《继承法》第三条所规定遗产范围,是可以继承的,这在我国法学界已达成共识。
三、继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份
(一)、我国法学理论界和司法实践中存在的三种观点
对于有限责任公司的出资份额可以继承,没有多大争议,争议的焦点在于继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份。对于上述问题在法学理论界和司法实践中有多种不同看法,主要有三种观点,一、除公司章程与股东协议禁止外,继承人可以继承股东的身份;1 二、股东身份可以继承,除非获得其他股东同意,否则继承人只能继承股权中相应的财产权益—自益权,不能享有共益权。2 三、股权继承的性质乃是股东出资的转让,如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的,则可以比照《公司法》第35条的规定处理。3 笔者认为以上三点观点都有不足不处,鉴于我国现行《公司法》的规定和目前有限责任公司的现况,笔者认为有限责任公司股东的出资份额可以继承,如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的,则可以参照《公司法》第35条的规定处理,即继承人是否取得股东身份,应由全体股东过半数同意,如果股东不同意继承人取得股东身份,其必须购买死亡股东的出资份额,如果不购买股东的出资份额,则视为同意接纳继承人为股东。笔者将在以下几个方面进行分析,试从理论和实践上论述笔者观点的可行性。
(二)、股权的性质和继承的客体
1、股权的性质
关于股权的性质在国内外法学界历来争议颇多,至今未有定论,从笔者所掌握的资料来看,大概主要有“所有权说”、“债权说”、“所有权债权化说”、“社员权说”、“共有权说”,“股东地位说”、“权利义务集合体说”、“独立的新型权利说”、“股权—股东权说”、“经济发展权说”等学说。由于篇幅关系,笔者只对目前在法学界占主导地位的两学说“社员权说”、“独立的新型权利说”进行单独论述,其他学说不再逐一展开。
社员权,又称成员权,是指构成社团法人的社员对社团法人所享有的各种权利的总体。自德国学者瑞纳德(Renaud)自1875年首倡股东权为一种独特的社员权以来,该说已为德国之通说。在日本,松本丞治于1916年出版的《会社法讲义》中,一方面采纳德国学者瑞格斯博格(Regelsberger)的见解,将社员的权利分为共益权与自益权;另一方面采纳瑞纳德的观点,将社员所享有的权利视为一个权利,即社员权。自此,社员权说亦为日本之通说。4 股权为社员权之一种,同样为我国法学界之通说,我国法学家谢怀?颉⒘夯坌且渤稚鲜龉鄣恪?
社员权的内容包括财产性与非财产性。前者称之谓共益权指以完成法人所担当的社会作用为目的,而参于其事业的权利,后者称之谓自益权指专为社员个人的利益所有之权。6 从社员权的内容可以看到,基于社员的资格而享有共益权,故具有身份权的属性,但社员又基于自益权享有财产权益,故具有财产权的属性,由此可见社员权兼有身份权与财产权双重性质。法学家郑玉波认为“社员权既非单纯之财产权,又非单纯之非财产权,实乃一种特殊性权利。”7
“独立的新型权利说”在国内已有取代“社员权说”成为通说之势,为现在法学界之有力说。该说认为从股权的内容、特征上看,股权既不是所有权,也不是债权,股权实质上是与所有权和债权并列的一种权利,股权只能是一种自成一体的独立的新型权利类型。其特征有学者总结为:股权内容具有综合性,分为自益权和共益权;股权是股东通过出资所形成的权利;股权的客体既不是公司,也不是公司财产,而是特定行为(股东只能依公司章程规定的特定方式行使其权利,如在股东会上行使建议权、表决数,使自己的意志间接作用于公司财产),故股权是一种无体财产权。8
以上两种学说起码有一个共同点,都认为股权的内容分为自益权和共益权,都认同股权兼具非财产权与财产权双重性质。
2、继承的客体
从法律的意义上说,继承有广义和狭义之分。广义继承是指对死者生前财产权利和身份权利的继承;狭义的继承是指对死者生前财产权利的继承。近现代法律中的继承是狭义的继承,即单纯的财产继承。9 我国《继承法》第三条规定:“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”可见,继承的客体是财产。
何为财产呢?原则上,一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。只有权利属于财产,所有具有金钱价值的权利才属于财产;它们是权利,但这此权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱。10
有限责任公司中的出资份额是财产,可股权是吗?股权有自益权和共益权,自益权是财产权,具有金钱价值,但共益权是非财产权,在正常的关系下难以以金钱价值来出让或转变为金钱。从整体上来看,股权显然不能全部继承,若继承,也只能继承股权中相应的财产权益。
(三)、有限责任公司的人资两合性
人资两合性是有限责任公司最为主要的特征,人合性是继承人继承股东身份的最大障碍。在资合和人合两个要素上,人合应占有更大的比重。有限责任公司的成立,资合是基础,但人合起到决定性作用,最为简单的道理,在社会上有一定资金的人比比皆是,可值得信赖的人是少之又少。在《公司法》(修改草案)第24条中有限责任公司的注册资本降低至人民币5万元,这更突出了人合的重要性。股东之间的信任关系是公司正常运转和持续发展的关健。我国台湾学者林咏荣将有限责任公司定位于印间形态而较接近于人合公司,学者王仁宏更是认为,有限公司与无限公司,同为人合公司。11
继承人要取得股东身份必须符合人资两合的要求。继承人继承了有限责任公司的出资份额,达到了成为股东的资合要求,是否也达到了人合要求呢?股东之间的相互信任产生的原因有多方面,有基于相互之间的亲情、友情,有基于相互之间长期的交往和了解,有基于对相互之间各自才能的认可,有基于性格和处事作风相互之间的互补,有基于为对方的人格魅力所折服,所有的人身具有的特点或才能都不属于财产的范畴,12 不能继承。要达到人合的要求,只有得到其他股东的同意。作为股东他们肯定不希望一个陌生的人加入到公司之中,防止在公司经营方针和利益分配上出现矛盾,影响公司的发展,影响到自己的利益。
当一个占绝大比重出资份额的股东的唯一合法继承人是一个年老体弱、目不识丁的人,或是一个游手好闲、嗜赌成性的人,或是一个贪婪自私、见利忘义的人,象这种无法得到其他股东认可的继承人无需其他股东同意即可成为公司股东,不仅是对人合性的破坏,而且对公司来说只有是灾难。
有观点认为“出资继受人取得股东资格,应经其余股东全体同意,公司章程另有约定的除外。从法理上讲,有限责任公司是人合性公司,外人取得股东资格必须经全体股东同意,否则不能取得股东资格。”13
从法理上来看,上述观点有一定道理。但从我国现行《公司法》的规定来看,不能按此操作。因为,我国《公司法》第35条规定“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意”,对股东出资转让只需经全体股东过半数同意,但对出资继受人取得股东资格,应经其余股东全体同意,这样的规定过于苛刻和严厉,并使法律失去其统一性和严肃性,笔者认为还是参照《公司法》第35条规定较为适宜,即继承人是否取得股东身份,应由全体股东过半数同意,如果股东不同意继承人取得股东身份,其必须购买死亡股东的出资份额,如果不购买股东的出资份额,则视为同意接纳继承人为股东。
  还有观点认为“若其他股东有权限制继承人取得股东资格,继承人与其他股东之间进行协商的平等基础就不复存在,其他股东通过这种限制谋取私利的事情就可能发生,而继承人对这种不公正的结果缺乏有效的救济途径。设想一下,如果公司业绩上升,其他股东选择限制继承人取得股东资格,用很低的价格获得被继承人的股权;如果公司业绩下滑,那么其他股东可能允许继承人取得股东资格,继承人就要承担股权不断贬值的损失。”14
  对上述观点,笔者不能赞同。首先,当公司业绩上升,其他股东不愿意让继承人取得股东资格时,其他股东不能限制,继承人取得股东资格,那么继承人与其他股东不合的种子在一开始时已种下,股东之间就可能不会精诚合作,公司业绩很有可能会下滑,最终公司也许会解散、破产。这样的话,继承人继承的出资份额的价值也许会贬值,甚至一无所得,还不如当初让其他股东购之。其他股东的利益因此也得到了损失。同时,公司解散、破产不仅会经济损失,还会造成社会失业人数增加等一系列社会问题。权衡利弊,不辩自明。
  其次,当双方对股权的价格达不成一致时,可以通过评估机构进行评估,不会存在股东很低的价格获得被继承人的股权的情况。最后,当公司业绩下滑,其他股东可能允许继承人取得股东资格,继承人就要承担股权不断贬值的损失,其实这种风险在公司业绩上升同样存生,在市场经济中谁也不能保证业绩好的公司会一路上升,业绩坏的公司不会东山再起。何况,最坏结果是公司破产,那时继承人承担的损失不会超出其所继承的财产的范围。
  (四)、国外的立法和国内的相关立法
  关于有限责任公司出资份额的继承以及股东身份的继承问题在我国的《继承法》和《公司法》都没有明确规定,面对我国法律空白,我们可以在国外立法的规定以及国内相关法律的规定中寻找答案。
  1、国外的立法
  笔者对国外立法的资料掌握甚少,只能将所能查阅到的资料一一罗列:
  (1)、法国:《法国民法典》第1870条规定“公司(合伙)不因某一参股人(合伙人)死亡而解散,但得有死者之继承人或受遗赠人参与而继续存生,章程规定参与之继承人或受遗赠人应当得到参股人(合伙人)认可的情况除外。”15 《商事公司法》第44条规定“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移,并在夫妻之间以及直系尊亲属或直系卑亲属间自由转让。但是,章程可规定,配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属,只有在章程规定的条件获得同意后,才可成为股东。”16
  (2)、德国:《德国有限责任公司法》第15条中规定出资份额可以出让和继承。17
(3)、意大利:《意大利民法典》第2469条规定“〔参股的转让〕除非设立文件另有规定,参股可以在生者之间自由转让,也可以因死亡而继承。”18
总结:通过对国外立法的考察,可以看出,法国、意大利的立法中,继承人继承股东身份受章程的限制,而德国对此没有明确规定。
  2、国内相关法律规定
  (1)、《合伙企业法》第五十一条规定“合伙人死亡或者宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,依照合伙协议的协定或者经全体合伙人的同意,从继承开始之日起,即取得该合伙企业的合伙人资格。”
  (2)、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第十六条规定“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。”
  (3)、北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知(2004年2月24日 京高法发[2004]50号)第十二条规定“有限责任公司自然人股东死亡,其继承人能否直接主张继承股东资格?有限责任公司作为具有人合性质的法人团体,股东资格的取得必须得到其他股东作为一个整体即公司的承认或认可。有限责任公司的自然人股东死亡后,其继承人依法可以继承的是与该股东所拥有的股权相对应的财产权益。如果公司章程规定或股东会议决议同意该股东的继承人可以直接继受死亡股东的股东资格,在不违反相关法律规定的前提下,法院应当判决确认其股东资格,否则应当裁定驳回其起诉。”19
  (4)、《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)的第三十四条规定“有限责任公司股权因为继承、被强制执行等非因股东本人的意思发生变动,其他股东主张优先受让的,人民法院应予准许。当事人不能就转让价格达成一致的,可以通过评估的方式确定。”20 但在《征求意见稿2》中此条已删除。21
通过对国内相关的法律和司法解释的考察,可以看出,国内的立法均注重有限责任公司的人合性,继承人不能不受限制而取得股东身份。
  (五)、对第一种观点的批判
  除公司章程与股东协议禁止外,继承人可以继承股东的身份。在上面所提及的法国、意大利立法也采用上述规定。让股东事先在章程和股东协议中对继承人能否取得股东身份、取得股东身份所需程序等作出约定,这样避免在继承时产生纠纷,并符合意思自治的原则,也没有对有限责任公司的人合性造成破坏。这种立法模式,在理论没有问题,可按照我国目前公司的现况,按此操作不行。问题在于我国《公司法》当初没有以上规定,《公司法》已执行了十几年,在这十几年中成立的有限责任公司不计其数,在大部分的公司章程中对此没有约定。
  为了这个问题笔者询问了许多公司的股东,查阅了一些公司章程,在笔者所查阅到的公司章程中,对此问题均没有约定。通过对公司股东以及工商行政管理局工作人员的查询,解到我县在申请成立有限责任公司时,工商行政管理局工作人员会向申请者提供公司章程样本,22 绝大多数的股东只不过在样本上填上股东姓名、出资金额、出资比例,其他部分不作任何改动。笔者还在互联网上查阅许多网站提供的公司章程样本,在网上查阅到的公司章程样本中也没有此项条款。在《公司法》中没有规定,工商部门提供的章程样本亦没有相应条款,单凭股东的法律意识在章程中写进此项条款,可能性甚微。由此可以想象得到全国的情况也应大致如此。
  在这种现实情况下,要按第一种观点操作,有限责任公司的人合性肯定会造成破坏,其他股东的利益得不到保障。这演变成广大股东去承担《公司法》立法者的失误所产生的后果,显然不公平。
浅谈法与正义的关系

崔建国


[摘要]:随着人类社会的进步,法律也随之不断完善,人们对法律价值的认识更为深入。正义作为法律价值子系统中的一部分,越来越受到法理学界的关注,对正义与法有了广泛的研究。本文主要从历史和现实的角度,探讨法的本质、价值和法与正义的相互作用:正义促进了法律的进化,法律实现了正义的追求。

[关键词]:正义 法的本质 法的价值 法律的进化 正义的实现

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为关系体系。正义是一个古老而又常新的概念。正义,通常又可称公平、公正、正直、合理等。仅从字面上看,正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。从实质上看,正义是一种观念形态,是一定经济基础之上的上层建筑。

一.从法的词源看法与正义的联系
据我国历史上东汉时期许慎著《说文解字》记载,“法”的古体字是“??”。“??,刑也,平之如水,从水;?D,所以触不直者去之,从去。” “法” 以水作偏旁,比喻“平之如水”,代表公平,是衡量人们行为是否符合“公平”这个准绳。法字中的“?D”,传说是一种头长独角,秉性公正的奇兽,故而“古者决讼,令触不直”,这反应了上古时代相信法是正直、正义的准则。因此,“法”就词义而言,是“公平”地判断行为的是非、制裁违法行为的依据。“律”据《说文解字》解释:“律,均布也。”意指是要求人们普遍遵守的行为规范,以使行为协调一致。法和律皆因有公平、正义、统一的行为准则这个含义,所以法本身就包含有正义的意思。

二.法的本质与正义
在探讨法的本质中,西方一些学者持正义论的观点,对法的本质的解释往往与抽象的正义一词相联系,特别在自然法学说中,更强调法代表道德、正义。罗马法学家凯尔苏斯对法的定义是:“善和公正的艺术”。自18世纪末、19世纪初开始,这些思想家在讲法的正义性时,往往仅强调抽象的自由。如康德对法所下的定义:“根据自由的一般法则,一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总合”其大意为:法是为个人有可能享受最大限度自由所提供的条件。在进入20世纪后,西方法学中的正义观又有所改变,正义内容以不限于自由和平等,而且更包含社会福利,正义要求个人自由、权利应服从社会利益。 我们认为单纯将法的本质归结于抽象的正义观念是一种唯心史观,正义总是在一定社会中各阶级、阶层或集团关于社会制度及由此确立的各方面关系是否公正、合理的观念和行为要求,正义是具体的、历史的,其主要内容最终决定于物质生活条件。 我国法学理论界通常从以下三个层次来分析阶级对立社会的法的本质。
1. 阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现
这里所讲的统治阶级意志是指代表统治阶级作为一个整体的、根本利益的意志,并不是统治者个别人的意志或任性,或各个人意志的机械的总和。
2. 统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件
法所代表的统治阶级的意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的。物质生活条件指生产方式,尤其指同社会生产力的一定发展阶段相适合的生产关系,即社会的经济基础。因而法是建立在一定社会的经济基础之上的一个上层建筑。
3.经济以外的因素对法的影响
经济以外的各种因素,其范围是很广泛的,主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。

三.法的价值与正义
单从字面上讲,法的价值一词可以有不同含义:第一,它指的是法促进哪些价值;第二,指法本身有哪些价值;第三,在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对它们进行评价。从这一意义上讲,法的价值即法的评价准则。美国法学家庞德在其法理学作品中所讲的价值问题就是评价准则,他认为,在法律调整或安排背后,“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。” “在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界中,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。” 这三种含义是不同的,不应加以混淆,但他们又是密切联系的。法促进哪些价值,实际上就是法的本质与目的问题,不同阶级,不同学派的思想家,法学家有不同的理解。法本身有哪些价值,实际上是指法不仅是实现一定目的的手段,同时他本身也有特定的价值。例如,一般的法总意味着某种理性、效率和秩序,而与非理性主义、不顾效益和无政府主义是相对的;现代社会的法,一般的说,意味着某种民主、自由与平等,而与专制、独裁是对立的。我们在研究法促进哪些价值时,必然会涉及到法本身具有哪些价值。法所促进的各类价值之间或同类价值之间必然是会有矛盾的,银而就有对它们进行评价、协调、选择的问题。在研究法的价值时,不应仅讲法促进哪些价值而忽视它们之间的矛盾以及用以解决这些矛盾的评价准则问题。
古今中外思想家、法学家提出过各种各样的法所促进的价值,但归纳起来,主要是正义和利益两大类价值。 由于社会合作,存在着一种利益的一致,它使所有人有可能过一种比他们依靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活;另一方面,由于这些人对他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的,这样就产生了一种利益的冲突,就需要一系列原则来指导在各种不同的决定分配的社会安排之间进行选择,达到一种有恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则就是社会正义的原则,它们提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法,确定了社会合作的利益和负担的适当分配。

四.正义在法律生活中的作用
在法律生活中正义发挥着各种积极作用。概括起来大致有如下两方面作用。
(一) 正义对法律有积极的评价和推动作用
正义作为社会的道德价值,对法律具有评价作用。在不同的制度和文化环境里,这种评价的力度是不同的。在专制国家里,统治者不但是政治权威的拥有者,也是道德权威和真理权威的拥有者,所以在法与正义之间的张力不足,在权力从面上几乎难以评价。在社会从面上,这种评价是始终存在的,但是软弱无力。在民主法制国家,无论是在权力从面还是在社会从面,正义都发挥着强有力的评价作用,不正义的法律被拒绝认可为法就是典型表现。正义被吸收为法源的一部分,正义可以填补法律空白,正义可以作为法律失误的力量,正义可以作为法律解释的标准。
(二)正义对法律的进化用有极大的推动作用
法律进化是在一定的社会中实现的,是社会进化的表现和动力。法律的形式方面和实质方面的进步都离不开正义的推动,主要表现在:
1.正义推动了法律精神的进化。法律的根本进步在于法律总体精神的进化,同样 的法律话语在不同的法律精神下面会产生完全不同的含义和社会效果。法律精神的进化的主要动力在正义。例如,早在古昔腊奴隶社会全盛时期,人们就正义反对奴隶制,启蒙思想家用正义谴责封建特权引发法国大革命和19世纪的世界性立宪运动;美国人用平等反对男女不平等、反对种族隔离、种族歧视,促使美国法律不断进化。自由、平等、权利的精神家园正是正义。
2.义促进了法律地位的提高。法律在社会控制系统中的地位大致有两种形态:人治型和法治型。在人治社会中,法律的控制能力不足,他从属于统治者的权力意志;在法治社会中,统治者的权力意志服从法律,正是正义观念推进了法律由人治型向法治型转换。在一个正义声音北扼杀或声音微弱的地方是难以建成法治社会的。
3.正义推动了法律内部结构的完善。这里最突出的表现是控权立法的产生与完备。正是在正义的推动下,法律内部结构发生了很大变化,使法律更适合于保障人权和防治社会弊害。主要表现为(1)正义观推动了宪法的产生。(2)正义推动了控权行政法的产生与完善。(3)正义推动了程序法质与量的提高。(4)正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式:宪法诉讼和行政诉讼,如国家赔偿。
4.正义提高了法律的实效。正义的重要内容之一使对社会的一致、公正的管理。对法律来说,就是法律应当良好的实施,官方行为应与法律保持一致。通常的法律适用平等,“王子犯法与庶民同罪”的观念对提高法律的实效起到重要作用。在一个缺乏正义追求的社会,首先受到打击的就是法律的实效。

五. 法对正义的实现作用
“正义只有通过良好的法律才能实现”,“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义表明法与正义是不可分的:法是实现正义的手段,法的价值之一在于实现正义。法律对正义的实现作用,总体上体现为:
第一.分配权利以确立正义。这是法在实现分配正义方面的作用。包括把指导分配的正义的原则法律化、制度化、并且具体化为权利、权力、义务和责任,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。在这种权利义务的分配中,基本权利和义务的分配是带有根本性的、决定性的。在一个民主政体的国家中,关于基本权利的分配即分配正义原则的执行通常是由人民选举的立法机关进行的,因为基本权利和义务涉及到人民的财产、人身自由和人格与国家权力的关系。所以,国家权力在何种情况下才能剥夺人民的基本权利、课以何种义务和责任的问题,成为分配正义的核心问题。当分配正义原则被一个社会成员违反的时候,校正的或诉讼的正义就开始起作用。这就会引起惩罚与补偿的问题。
第二.惩罚罪恶以伸张正义。这是法律实现正义的一个方面。以刑罚为代表的法律上的惩罚之基本目的不外乎报应与预防两方面。报应,也就是通过惩罚罪恶表达正义观念、恢复社会心理秩序。犯罪,一般来说不仅是违反法律危害国家和人民利益的行为,而且也是违反正义观念的邪恶行为。因此,出于正义的要求,对邪恶行为要作出否定评价,对于善意行为应该给予褒扬。这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵。在关于惩罚的理论中,包含三个基本问题,即惩罚的理由、惩罚的对象以及什么是适当的惩罚。这些问题都表明惩罚具有伸张正义的作用。
第三.补偿损失以恢复正义。如果说惩罚罪恶是基于道义的正义要求,那么补偿损失则是功利的正义要求。法律在平均正义方面除了对罪恶予以惩罚外,还在合同、侵权方面表现为试图补偿受害者的损失。这种补偿通常只以损失大小为标准,而不考虑或过多考虑侵害者有无过错、其错误程度与赔偿额有无必然联系、赔偿费是否由其本人支付(如行政赔偿由国家支付)。以赔偿为主的补偿性责任主要是恢复分配正义。

一定的物质生活条件,决定着统治阶级意志的内容,决定着统治阶级的正义观,法是体现和实现统治阶级正义观的重要手段。统治阶级的正义观通过法律形式固定之后,就具有了一种道德上的权威性,使法能更好地在实际生活中贯彻执行。统治阶级的正义观是一定经济基础的上层建筑,是法的内容中的重要组成因素。法是上层建筑中法律制度的范畴,它不仅体现着统治阶级的正义观,而且与统治阶级的正义观相辅相成、相互作用、相互补充。 具体来说,这种关系表现在两个方面:(1)正义是实在法的基本原则和依据,它表现为以正义的要求作为其追求目标,并将其确定为一套可操作的行为准则,给人们提供行为模式和标准;(2)法律通过和平和公正解决冲突的规定和程序来保障正义原则的实现。 正义对法律进化起了极大的推动作用。正义作为法律的最高目的、作为区别良法恶法的标准,始终是法律进化的精神驱动力。任何实在法律制度都或多或少、至少统治者在口头上承认正义为其目标。不管统治者愿意不愿意,正义作为社会价值,始终是衡量法律良恶的标准。另一方面,法律是实现正义的重要手段。正义的最低要求是限制任意暴力,它的实现离不开规范,尤其离不开具有强制力的规范——法律。



参考文献:
1. 孙国华主编. 马克思主义法理学研究 群众出版社 1996

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