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试论名实不符的房屋转租条款的性质与效力/李刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:57:41  浏览:9117   来源:法律资料网
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  在房屋租赁中,经常发现出租人在签订合同之前就已经知道承租人用于转租,比如与中介公司签订租赁合同,但是在合同中定有“不得转租”条款以应付上级部门的检查,或者当事人对转租条款约定不明,比如只规定了“不得转租”,而没有约定相应的法律责任等。而一旦双方发生纠纷,此时如何认定该约定条款的性质与效力则显得重要起来。

  一、转租合同效力的司法认定

  对于转租合同的效力,我国学界和实务界有三种观点,即有效说、无效说以及效力待定说。笔者认为:首先,我国学界和司法界的主流观点并没有采用处分行为和负担行为的二元划分,即使有的学者进行了划分,也对什么是处分行为,哪些物权行为为处分行为存在争论。其次,我国的立法并没有采用处分行为和负担行为二元划分,我国物权法上的处分行为与作为二元划分法来源地的德国法上的处分行为存在差异。最后,租赁权在我国立法上并不是物权,由于物权法定原则,设定租赁权的行为并不是物权行为,而是设定债权债务的行为。尽管在学界也有学者认为租赁权具有物权的性质,但是并不主流,而且租赁权的物权化也只是为了更好的使承租人占有、使用租赁物,而不是创设、变更或者消灭物权。所以,我国的立法不能采取有效说,有效说、效力待定说的前提是租赁权是负担行为而不是物权行为,主张物权行为的独立性;也不能采取无效说,因为原租赁合同和转租合同并不是真正意义的主从合同,不能彻底否定合同的相对性。所以,我国对于转租合同的效力进行了适合国情的规定。

  对于房屋转租,我国合同法第224条规定:承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人未经承租人同意转租的,出租人可以解除合同。第228条规定:因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。而当第三人为出租人,承租人为次承租人的,转租合同明显有效。综上,承租人转租房屋的前提是经出租人同意,但是未经同意转租的,承租人只是可以解除合同,而非合同无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第16条规定:出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。而从相反方向推定,未经出租人同意,转租合同未必无效。但是在最高法院民一庭负责人解读《解释》即就相关问题答记者问时,明确了未经出租人同意的转租合同为无效合同。但是应该看到最高院的司法解释是在平衡出租人、承租人和次承租人利益的基础上,是在平衡静态财产安全以及动态财产安全的情况下,是在平衡交易安全和交易稳定的主旨上做上述规定的。因而,认定转租合同的效力首先应该适用《解释》第16条的推定同意,然后再考虑是否经过出租人同意,即两者是特殊条款、例外条款与一般条款、原则条款的关系。

  二、合同中约定的“不得转租”条款的性质与效力

  对于当事人约定的“未经同意不得转租”的条款,有意见认为其是违约责任条款,承租人未经出租人同意转租房屋的,转租合同有效,但是承租人须向出租人承担违约责任;也有意见认为其是授权条款,其认为租赁合同的签订含有出租人对承租人身信赖利益在内,因而合同中约定可以转租的即视为出租人对承租人进行了授权,如果规定了“不得转租”条款,则视为承租人没有权利对外出租,否则为无权处分合同;还有意见认为应该正确认识当事人对于合同转租的约定与《解释》16条法律推定同意条款之间的关系,即是优先适用推定同意的法律拟制条款,还是优先适用当事人之间的约定?

  首先,就违约责任说而言,笔者认为“未经同意不得转租”的条款,是否具有违约条款性质,需要结合合同的具体约定来认定,不能以偏概全。如果当事人之间约定了擅自转租的违约金、解除合同或者赔偿条款等违约责任形式的,则具有违约责任条款性质,如果只是规定了不得转租,并没有规定后果或者违约责任的,是否具有违约责任条款仍不明确。而且从其法律性质而言,不得转租条款,不但是违约责任条款,而且是重大违约责任条款,具有决定原租赁合同与转租合同效力的性质。

  其次,就授权条款说,笔者认为,虽然出租人和承租人签订租赁合同在很多情况下基于对于承租人的信赖,但是即便基于此,在合同中是否约定不得转租条款,也无法表明承租人是否获得了出租人的授权,两者之间没有关系。

  最后,应该正确认识当事人之间关于转租条款的约定,按照合同法的精神和原则,当事人之间的约定明确且不违背法律法规的强制性规定即合法有效,应该适用当事人之间的约定。而《解释》16条并不是法律法规中的强制性规定,其从性质上属于最高人民法院为了处理案件而作的法律推定,属于一种司法技术,但是其有明确的适用前提,即当事人之间没有约定或者约定不明确。而一旦约定明确,法律行为的效力和责任也是明确的,不需要适用司法推定技术。因而当事人之间若有约定且明确时,则约定应该得到遵守;当事人之间约定了擅自转租可以解除合同或者确认转租合同无效的,而没有规定权利的行使期间,或者仅约定了不得转租的,或者对于转租没有约定的,才可依照《解释》第16条的规定予以补充适用,从而稳定法律关系,促进交易。可见,《解释》第16条虽然是特殊条款,是一种法律的推定,但是并不是适用于所有的当事人知道或者应当知道的情形,而只适用于当事人对于转租的责任和后果没有约定或者约定不明的情形。

  三、名实不符的转租条款的性质与效力

  转租条款名实不符的,即约定不得转租的,但是出租人事前就知道承租人要转租的,或者双方签订不得转租的合同条款只是应付相关单位的检查,那么如何认定此类转租条款的性质与效力?

  因此,笔者认为,如果有证据证明双方的意思表示真实且一致同意转租的,则应该按照双方的意思表示以及真实履行情况认定不得转租的条款已经被修改,双方达成了新的转租条款,从而按照“房屋可以转租”认定。如果没有证据证明出租人已经知道承租人用于转租的,此时就应该按照约定优先的原则处理;如果约定不明确的,则按照上述法律推定同意与当事人之间约定的转租条款之间的关系来适用法律,即优先适用推定同意条款,然后再适用未经同意的条款。

  (作者单位:北京铁路运输中级法院)
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关于印发吉安市城市房地产开发经营管理办法的通知

江西省吉安市人民政府


关于印发吉安市城市房地产开发经营管理办法的通知

( 吉府发〔2006〕3号 )


各县(市、区)人民政府、市直各单位:

《吉安市城市房地产开发经营管理办法》已于2005年12月21日经市政府第52次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二〇〇六年二月二十八日




吉安市城市房地产开发经营管理办法


第一条 为加强房地产开发管理,规范房地产开发经营行为,促进房地产业健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》、 《江西省城市房地产开发管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》等有关法律、法规和规章的规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称房地产开发经营,是指房地产开发企业在本市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

第三条 吉安市房地产管理局负责本市行政区域内房地产开发经营活动监督管理工作。

各县(市)房地产管理局负责本县(市)行政区域内房地产开发经营活动监督管理工作。

第四条 房地产开发必须严格执行城市规划,按照经济效益、社会效益、环境效益统一的原则,实行全面规划,合理布局,综合开发,配套建设。

第五条 吉安市房地产管理局应当根据本市经济与社会发展计划,会同发展和改革、规划建设、国土等部门编制本市房地产开发中长期发展规划,报市人民政府批准后组织实施。

第六条 市房地产管理局根据本市房地产开发中长期发展规划,向市政府提出年度房地产开发计划、住宅建设计划,并明确普通商品房和经济适用住房年度建设规模。

依据年度计划,规划建设部门负责项目的规划布局,国土部门负责用地供应,发展和改革部门负责计划立项。

第七条 在城市旧城区进行房地产开发,应当遵循疏散人口、增加绿地、完善设施、改善环境的原则和先安置、后拆迁的原则。

第八条 土地使用权出让前或划拨批准前,应按规划要求明确物业管理用房,社区居民委员会用房,涉及拆迁项目应确定特困居民的拆迁安置问题。

第九条 房地产开发建设用地的受让人应当是具有房地产开发资质的企业。

房地产开发企业必须按其取得的资质等级承担相应的开发建设项目。

第十条 房地产开发项目应当建立资本金制度,资本金占项目总投资的比例不得低于20%。

第十一条 房地产开发企业在签订土地使用权出让合同或取得划拨土地使用权批准文件后,应及时到当地房地产管理部门,申请领取《房地产开发项目手册》。

《房地产开发项目手册》用于记录房地产开发企业在房地产开发项目实施中的主要事项和政府有关管理部门对开发经营活动的审查和处理意见。

第十二条 《房地产开发项目手册》应按照当地房地产开发主管部门的要求,定期进行备案。

项目手册一式两份,项目验收合格交付使用后,应将一份《房地产开发项目手册》交当地房地产管理部门统一管理,并作为开发企业资质年检材料,一份做企业业绩档案自存。

第十三条 房地产开发企业必须采取有效措施,确保开发项目按期竣工交付使用,无正当理由不得使已经动工的开发项目停工或拖延施工。

第十四条 房地产开发项目须经竣工验收合格后,方可交付使用。未经验收或验收不合格的工程项目不得交付使用。

第十五条 转让房地产开发项目,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件。

转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。

受让人继续进行房地产开发的,应当具备从事房地产开发的资质。

第十六条 依法取得的土地使用权可以依照有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。合资、合作双方应当在项目确定后,依法设立房地产开发企业,并取得相应的开发资质。

第十七条 商品房屋买卖,当事人双方应当签订书面合同,合同必须用统一规范的商品房买卖合同文本。

商品房销售(含预售)前,房地产开发企业应当制定物业管理方案,并将业主临时公约、前期物业管理、拟实行的服务等级、收费标准及物业管理用房落实情况载入商品房买卖合同中。

第十八条 房地产开发项目转让和商品房销售价格, 由当事人协商议定;享受国家优惠政策的经济适用住房实行政府指导价或政府定价。

除房价款外,其它收费项目必须经当地物价部门备案同意后方可收取。

第十九条 商品房预售必须取得房地产管理部门的《商品房预售许可证》。 《商品房预售许可证》的发放,应当符合建设部《城市商品房预售管理办法》、 《江西省城市商品房预售管理办法》的规定。

第二十条 开发企业在销售商品房时,应在售楼场所公示或明示以下证件及文件:

(一)《营业执照》、《房地产开发企业资质证书》;

(二)《商品房预售许可证》;

(三) 《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》;

(四)《商品房买卖合同示范文本》;

(五)前期物业管理服务方案,包括拟定的前期物业管理企业、物业管理服务等级、物业管理服务收费标准、具体服务项目及服务标准等;

(六)明示除房价款以外的其它费用。

第二十一条 规范商品房交易行为,推行商品房预销售合同网上即时备案。

第二十二条 未取得商品房预售许可证的,不得刊播、设置、张贴商品房预售广告,广告经营者不得为其承办或者代理商品房预售广告,商品房预售广告必须载明商品房预售许可证编号。

第二十三条 商品房预售款必须用于已经预售的房屋及相关工程建设,不得挪作他用。

商品房预售款监管的具体办法,由房管部门另行制定。

第二十四条 房地产开发企业委托中介机构代理销售商品房的,应当向中介机构出具委托书。

中介机构销售商品房时,应当向商品房购买人出示以下文件或资料:

(一)中介机构的《营业执照》和省建设厅核发的《房地产经纪机构备案证书》;

(二)商品房销售委托书;

(三)《商品房预售许可证》。

第二十五条 房地产开发企业应当在商品房交付使用时,向购买人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。

第二十六条 商品房购买人应在商品房交付使用90天内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。产权管理部门应按套实地丈测核准,并按核准的面积予以确权登记,发放房屋权属证书。

第二十七条 违反本办法规定,未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发活动的,由同级房地产管理部门责令限期改正,处以5万元至10万元的罚款;逾期不改正的,由同级工商行政管理部门吊销其营业执照。

第二十八条 对下列行为,房地产开发主管部门予以警告,责任限期改正,并可处以2万元以下的罚款.

(一)伪造、涂改《房地产开发企业资质等级证书》的;

(二)不如实填写或不按规定的时间交验《房地产开发企业项目手册》的。

第二十九条 违反本办法规定,造成房地产开发项目不能按期竣工的,应当承担违约责任;给用户造成损失的,由同级房地产管理部门责令其赔偿损失,并降低其资质等级;情节严重的,吊销其资质证书。

第三十条 违反本办法规定,将验收不合格的房屋交付使用的,由同级房地产管理部门责令限期返修,并处以交付使的房屋总造价的2%以下罚款;情节严重的,吊销资质证书,并由同级工商行政管理部门吊销营业执照;给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;造成重大伤亡事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 房地产开发企业交付使用的商品房,因工程质量低劣给用户造成损失的,由房地产管理部门会同建筑工程质量监督部门责令其赔偿损失,降低其资质等级;情节严重的,处以损失额2倍罚款,吊销资质证书。

第三十二条 违反本办法规定,擅自收取房价款以外的收费,由物价部门没收违法所得,并依照《中华人民共和国价格法》的规定进行处罚。

第三十三条 违反本办法规定,房地产开发企业擅自预售商品房的,由同级房地产管理部门责令其停止违法行为,可以并处已收取的预付款的1%以下的罚款。

第三十四条 违反本办法规定,进行商品房预售广告的广告经营单位或者房地产开发企业,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国广告法》的规定予以处罚。

第三十五条 房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的,处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

(一)未按照规定的现售条件现售商品房的;

(二)未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案的;

(三)返本销售或者变相返本销售商品房的;

(四)采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的;

(五)分割拆零销售商品住宅的;

(六)不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的;

(七)未按照规定向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》的;

(八)委托没有资质的机构代理销售商品房。

第三十六条 房地产开发企业违反本办法规定的行为,记录到房地产开发企业信用档案,并在报刊等媒体上对其违法违规行为进行曝光。

第三十七条 国家机关工作人员在房地产开发经营监督管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第三十八条 本办法自2006年2月1日起实施,原《吉安市城市房地产开发经营管理办法》(吉府发[2001]5号)同时废止。


中国律师2000年会论文

GATS的基本原则与中国电信业开放的若干问题

王春晖 博士


Trade in service ( 服务贸易)是随着战后世界经济结构的调整、服务业的兴起和发展而开始普遍使用的术语。但长期以来,由于其内在本质的复杂性和各国服务业及竞争能力各不相同,没有形成统一规定的解释与规定,直到关贸总协定第八轮回合多边贸易谈判结束,达成了第一部管理国际服务贸易的法律文件---服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Service,以下简称GATS),才形成了权威性和指导性的解释。GATS对服务贸易做出了明确的定义,“Trade in Service"是指以下四种服务提供的方式,即cross boarder supply(跨境交付)、consumption abroad(境外消费)、commercial presence(商业存在)、还有movement of natural persons(自然人流动)。
1. 关于“cross boarder supply"(跨境交付),是指从缔约方的境内向任何其他缔约方的境内提供服务。这种服务不构成人员、资金等跨境。这种方式特别强调买方和卖方地理上的界限,但跨越国境或边界只是服务本身,不是货物。
2. 关于“consumption abroad"(境外消费),是指从一缔约方的国境向其他任何缔约方的服务消费者提供服务。这种方式比较典型的例子是消费者为旅游或求学或看病的目的,进入服务提供国领土内。
3. 关于“commercial presence"(商业存在),是指一缔约方的服务提供者通过在其他任何缔约方境内的商业存在而提供服务。包括通过设立分支机构或代理机构,提供诸如银行、法律咨询或通信等服务。这是GATS中最重要的一种服务提供方式。国外的电信服务的提供者通过我国电信业的商业存在而提供的服务就属“commercial presence”。事实上,服务的交易中有很大一部分要求服务者和消费者位于同一地点。关于commercial presence的规则与关于货物贸易的关锐及其他边境措施有很大不同。GATT(关贸总协定)只是在补贴和技术标准等和些领域才涉及敏感的国内政策问题。而GATS却是从一开始就不得不处理外国服务提供者商业存在的开业权等国内政策问题。
4. 关于movement of natural persons(自然人流动),是指一缔约方的自然人在其他任何缔约方境内提供服务。说的确切些,就是允许外国公民进入本国领土内提供服务。如一国的医生、艺术家、教授到另一国从事个体服务。实际上,第三种服务的提供方式commercial presence(商业存在)与第四种服务的提供方式movement of natural persons(自然人流动)是有密切联系的。因为虽然commercial presence(商业存在)并不一定意味着需要有外国人参加,但是外国服务的提供者任用一些自己的人员,尤其是高级管理人员和一些技术专家是不可避免的。
中国加入WTO后,如何有步骤地推进中国服务业的对外开放,促进国际服务贸易的发展,是中国面临的重大问题。在我国的入世谈判的进程中,有关GATS中的电信的开放力度一直是谈判的焦点。根据路透社1999年11月16日播发的美国贸易代表有关美联社中签署双边协议的文本摘要:
1. 关于电信服务方面:中国目前严格限制推销电信服务和禁止外国在此领域投资。中国的承诺标志着首次同意开放其电信领域,可在电信业务方面进行广泛服务和直接投资。中国因此将成为基本电信协议的成员。
2. 关于管理原则方面:中国同意履行包含在基本电信协议中的支持竞争的管理原则。并同意技术中立的安排计划,这意味着外国供应商可利用他们所选择的任何技术来提供电信服务。
3. 关于服务范围方面:中国将逐步在两年内取消所有的传呼和增值服务的地载限制,六年内取消对国内电话线路的限制。约占中国电信往来75%的北京、上海、广州的主要电信服务通道,将立即对所有电信服务商开放。
4. 关于投资方面:在目前情况下,中国不允许外国投资电信服务业。根据此协议,中国将允许所有电信服务领域中外投资的份额可占49%,增值电信业两年后,传呼服务三年后外商拥有的份额可达50%。从GATS的法律特征上看,GATS的宗旨和出发点是与GATT是相一致的。即通过逐轮谈判,逐步取消一切限制进入服务业务市场的措施,给外国服务提供者国民待遇,普遍适用最惠国待遇的原则,最终实惠服务贸易的全面自由化。GATS最主要的法律特征是将成员的义务分为两种:一种是普遍义务,如最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与、经济一体化、紧急保障措施、一般例外等,它们适用于服务业的各个部门,不论GATS成员是否开放这个领域或这些部门,都必须相互给予无条件最惠国待遇;另一种具体承诺的义务,如市场准入、国民待遇等,它们只适用于各成员方承诺开放的服务部门,而不适用未开放的部门。在整个经济活动中,电信业作为国际服务贸易的一项主要内容,有其自身的特殊性,它不仅是一个独立的行业,同时又为其他行业的经济活动提供基本的传输手段。1997年2月15日,经过近三年的艰苦谈判,WTO结束了关于基础电信市场准入谈判,共形成了55个开放承诺单,代表69个缔约方的开放计划。此次达成的《基础电信基础电信协议》是以取消政府垄断,对外国服务及服务提供者开放市场为目的,这69个缔约方承诺通过各种方式,在不同程度上向其他WTO成员的电信服务提供者开放市场。这样《基础电信协议》为本世纪电信市场的开放奠立了坚实的法律基础。本文拟结合GATS的几项主要原则,分析中国加入WTO后,中国电信业开放面临的若干问题。
一、 最惠国待遇(Most-Favored-Nation Treatment Under the General Agreement on Trade in Service)
GATS第一条第一款规定:对于本协议的任何措施,每一缔约方给予任何缔约方的服务或服务提供者的待遇,应立即无条件地给予其他任何成员的相同服务和服务提供者。最惠国待遇是多边贸易体制的基础。根据GATS中的最惠国待遇的定义,可以看出GATS中的最惠国待遇不仅适用于服务产品,而且还包括服务的提供者,这一点与1994年关锐及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade 1994,下称GATT)所规定的最惠国待遇是不同的,GATT的最惠国待遇只及于其他成员方的产品,而不及于产品的提供者。由于服务贸易的特殊性使得服务与服务的提供者不可分离。因为没有服务贸易的提供者不可能存在服务,所以只给予服务最惠国待遇,而不及于服务的提供者,是讲不通的。但是GATS最惠国待遇的适用也有例外与豁免,也就是讲WTO成员在特定情况下,经WTO允许可以对最惠国待遇实行暂时的例外,即暂时在某些特定服务领域,WTO成员间可不履行最惠国待遇义务。
目前,我国基本电信业务仍由专门经营电信业务的国有电信公司进行经营。2000年9月20日,国务院第31次常务会议通过的《中华人民共和国电信条例》,将电信业务以正式的法规形式确定为两类,即:基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务,是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务业务;增值电信业务是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务业务。《条例》明确规定了经营基础电信业务的主体为依法设立的专门从事基础电信业务的公司,且公司中国有股权或股份不少于51%。但是该《条例》中关于外商投资的比例、开放步骤和进度等事宜仍未作出明确的规定。我认为,在中国入世后,应遵循最惠国待遇原则,按照市场准入的承诺,逐步放开基本电信服务市场。然而,最惠国待遇的适用会使中国电信业面临严峻的挑战,我们必须重视研究有关对策。
第一, 从中国信息业的发展状况看,与发达国家相比存在很大的差距。一些发达国家的电信企业从资金、技术、管理和市场经验以及实力都强于我国的电信业。例如美国在由工业经济向信息经济的转变中处于世界领先地位,其信息业对美国经济增长贡献率为40%,而现实中中国电信业务总量在GDP中所占的份额还不到7%。
根据GATS最惠国待遇的要求,中国必须在电信服务上提供完全对等的价值交价,才能享受美国等发达国家的最惠国待遇。GATS的最惠国待遇的定义和要求,从理论上讲似乎是公平的、对等的。但是对中国而言,由于电信服务业发展水平较低,在国际电信服务市场上不具有竞争力,在加入WTO后所形成局面是,只有发达国家的电信服务的提供者占领中国电信市场,尤其是中国的一些大城市,而中国电信服务的提供者欲去世占领发达国家的电信市场,我看是勉为其难。所以,要求中国电信服务业与发达国家电信提供完全对等的待遇是不公平的。
第二, 1999年的中美关于中国加入WTO谈判取得最重要的成果就是,中国以发展国家的身份加入WTO,并承担与身份相符的义务。这是中国入世的原则,这一原则实现意味着,中国作为发展中国家可以独立管理自己的服务部门。根据GATS绪言第四段的规定,所有成员方为了符合国内政策的目标,有权对其境内所提供的服务制定和实施新规定,并考虑么在制定贸易法规时不同的国家存在着不同的发展程度,发展中国家可根据其特殊需要实施该项权利。
我们必须清楚地认识到,在基础电信服务方面,如果一个已放宽市场准入的成员方,在其他成员方市场遇到关闭的情况时,可以提出最惠国待遇的登记免除。我们可以充分利用这一原则换取事实上的公平与互惠。
第三, 根据《电信条例》以及中美“关于加入WTO的双边协议”的规定,中国向外商开放基础电信服务市场的方式是合资参股经营,即允许外商在中国基础电信服务领域持有一定比例的股权。这一点与其他服务领域市场的开放是不同的,例如关于银行业的开放,中国承诺,加入WTO后两年,外资银行可为中国企业办理人民币业务,加入WTO后五年全面开放。这样必然会造成中资银行优秀人才向外资银行流动,储户大量流失等局面。而中国电信服务市场的开放是合作与竞争并存的模式,中国电信服务的提供者可以充分利用GATS最惠国待遇中的将服务扩展到服务的提供者这一特殊规定,选择世界一流的电信技术、管理和人才参与中国电信的经营,逐步造就国际性的电信企业集团,取得市场与技术和管理“双赢”的成果。
二、 市场准入(market access)
市场准入是指缔约方以其承诺清单中所列举的服务部门及其准入条件和限制为准,对其他缔约方开放其本国的服务市场。市场准入是一种经过谈判而承担的义务,实施对象既包括服务也包括服务的提供者。市场准入是GATS中的关键性条款,而其中的承诺表示是各国在谈判的基础上达成开放市场的承诺。可以看出,GATS法律框架下的市场准入原则的实施与最惠国待遇的实施是不同的,市场准入是具体的承诺义务,而通过谈判,适用于各成员在承诺表具体承诺范围的服务部门,而最惠国待遇原则是一种普遍的义务,适用于所有服务部门。按照GATS第十六条第二款的规定,成员方对于承诺市场准入的服务,除了承诺表所规定的条件和限制外,不得再采取下列限制性措施:
1. 限制国外服务提供者的数量;
2. 限制服务贸易交易的金额;
3. 限制服务的数量;
4. 限制特定定行业雇用的人数;
5. 限制或要求服务提供者需要通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务;
6. 对外国资本的参与限定其最高股权比例,或对个人的或累计的外国资本投资额进行限制的措施。
长期以来,中国电信服务领域一直实行统一经营、统一管理的模式。加入WTO后,GATS对中国电信服务市场的准入会提出更高的要求,中国电信服务业必须顺应这一趋势,但是在进一步开放电信服务市场的同时,必须注意到市场准入对中国电信业的管制可能带来的消极影响。
第一, 中国电信业的市场准入应有一个渐进的过程。根据GATS逐步自由化的规定,服务贸易自由化的进程,应取决于各个成员方的国家政策目标,以及成员方包括它的整体和个别服务部门的发展水平,在逐步扩大市场准入程度方面应根据各国的发展情况给予适当的灵活性。
中国入世的身份是发展中国家,中国在电信服务领域的总体发展水平与欧美等发达国家相差甚远。因此,中国有权根据逐步自由化的原则,来确定中国电信服务市场准入的规模、程度和时间,逐步地开放中国的电信服务市场。当时,我国在制定电信服务业开放谈判方案时,对电信的开放把握了四条原则:
1. 只允许合资形式,并且中方必须绝对控股。这一点在 2000年9月20日实行的《电信条例》已明确下来,《条例》第十条第一项规定:经营基础电信业务,为依法设立的专门从事基础电信业务的公司,且公司中国有股权或者股份不少于是51%;
2. 不允许外方参与具体运行管理,以保证中方对电信设备的控制;
3. 所有国际长途业务必须通过中方电信管理当局控制的上海、广州和北京三个国际出入关口。也就是讲,禁止外方参与国际出入关口的建设和经营管理。《电信管理条例》第65条也明确规定了在我国境内从事国际通信业务,必须通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际通信出入口局进行,这样我方可以保持对信息流的管理的控制;
4. 合资项目必须经过政府监管机构的严格审批,并且按照国际惯例,对电信业进行严格监管。在其他国家,即使是发达国家,都有专门的监管机构负责频率的安排,并规定了许可证发放的严格条件,因此,我方完全可以借鉴并充分利用这些手段加强监管,并在审批过程中掌握合资企业批准的时间、地域、外资比例和经营范围等问题。目前,有关中国电信服务领域的承诺减让表尚未正式公布,但从中美、中欧关于中国加入WTO问题的双边协议中以及《电信管理条例》可以看出,中国电信服务的市场准入规模已成定局。然而,中国加入WTO后 ,经营电信服务的许可证制度将在这领域继续存在,2000年9月25日颁布的《电信管理条例》规定:“经营电信业务必须依照本《条例》的规定取得国务院信息产业主管部门或省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证”。该《条例》对两种许可证的申请条件、程序和受理机关作了严格的规定。因此,中国应根据国家安全、电信网络安全、电信资源可持续利用、环境保护、电信市场的竞争状况以及技术进步和市场的需要,确定并公布放开电信业务的种类目录,从宏观上把握好电信市场开放领域的先后顺序,争取获得最为有利的权利与义务的平衡点。
第二, 有关外商投资服务贸易方面的立法应按GATS的规定作出全面的修改和调整。GATS规定了各国在其作出市场准入承诺的服务部门中,将不得采取前面提及的6项针对市场准入的限制性措施。尽管最近我国对现行的外商投资方面的法律作出较大的修改,但是与GATS的要求还相差一定距离,而且截止目前为止,我国有关服务业的一般性立法,仍然是一个空白。因此,应尽快制定一部统一的《服务业外商投资法》。
GATS“电信服务附录”第六条规定,成员方应鼓励和支持发展中国家之间的国际上、地区中及分地区的各个水平上通信合作,对最不发达国家应给予特殊的关切,以鼓励外国电信服务提供者在技术转让、培训和其他活动方面予以支持,帮助他们发展电信设施,并扩大他们的电信服务贸易。因此,虽然市场准入给中国电信业带来不断开放的压力,但与此同时,压力与机遇是并存的,中国可利用发达国家、发展中国家和不发达国家提供的市场准入机会,开发中国西部电信市场,参与国际分工,投资其他发展中国家和不发达国家的电信服务市场。
三、 透明度义务
服务贸易政策、法规、措施的透明度义务是指每一成员方应迅速将涉及或影响GATS实施的法律、法规和措施,最迟在其生效前予以公布,包括涉及影响服务贸易的国际协议。
GATS电信附件也要求根据GATS第三条,各签约方必须承诺完全公开其关于接入和使用公众电信传输网与业务的条件的相关信息。这些信息包括:服务的费率及服务的其它法规和条件;与公众电信传输网及业务接口的技术规范;负责准备和采用这种影响接入和使用标准的实体的信息;适用于联接终端设备的条件以及通知、注册或许可证条件。
从目前电信市场结构、管理机构、电信法规和政策等多方面因素看,都与GATS的总体框架要求差距甚远。这就要求我国通信主管部门尽快完善符合GATS的有关接入和使用公众电信传输网以及电信服务条件的法律、法规和规章。
第一,关于公众电信传输网的接入与使用,是GATS电信服务附录中规定的特殊义务。按照GATS电信附件第五条的规定,每一成员方应确保按合理的和非歧视原则和条件,给予其他成员方的服务提供者接入和使用公众电信传输网及其它服务,所提供的服务包括在它的承担义务计划表中。
从目前中国电信业服务市场看,国家对电信服务市场的开放决心已经确定,但是国家对公众电信传输网仍实行统一管理,而且控制必要的基础电信设施及网络的仍然是中国电信公司。关于网络统管、服务放开,能不能行得通?笔者认为:首先,电信服务离不开传输,而传输的载体是网络,离开了网络,电信服务是无法进行的。如果没有竞争的是基础网络,不可能有竞争的电信服务。电信业中真正稀缺的东西是传输技术,所谓竞争,就是竞争性地利用稀缺的东西,没有稀缺,就没有竞争的必要;其次,如果基础网络由一家主导电信业务的经营者统管,一定会造成寻租的竞争。因为电信的服务提供者都要进入这个基础网,这样必然形成电信服务竞争的越激烈,通信网络的垄断地位就越高。尽管《电信条例》规定了“主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出互联互通的要求”。但是如果它拒绝了,你能拿它怎样,罚款不能解决问题,责令停业整顿,就意味着停止电信服务,那是绝不可能的。因此,中国电信服务业只有在实行数网并存的情况下,才能形成电信服务的提供者在多个网络中进行选择和竞争的局面。但是有人提出数网并存会导致重复建设。我认为这要辩证地去看,重复建设是否会给社会造成损失?如果不重复建设是否给社会也造成损失?你不能说重复建设不好,关键的问题是:重复建设是竞争的需要。在电信服务业竞争的体制下,竞争可以使电信资费下降,资费降低后又扩大电信的需求,然后可以加快投资的回报。因此,只要重复建设投资的成本低于预期的竞争降价效果,它对社会都是有利而无害的。
第三, 关于电信资费问题,是接受电信服务的消费者都普遍关心的问题。中国电信资费一直实行的是以行业平均成本为基础的定价原则,并兼顾市场、普遍服务和促进技术进步等因素。但基本是信业务的资费标准仍由国务院信息产业主管部门提出方案,经征求国务院价格主管部门意见,报国务院批准后公布施行。然而,电信行业的平均成本究竟是什么,又有谁去仔细研究过。无论是中国电信、中国移动还是中国联通,都在制定自己的放号方案和规划,但是对于电信服务的使用者而言,电话不能不装,手机不能不卖,但是如果价格便宜,我就多打电话,很贵,就少打电话。因此,中国电信服务的第二次消费(话务量)一直没有上升的趋势。我们再回头研究一下行业的平均成本,比如我们很仔细地投资,花钱很小心,并且有很强的监督,这个平均成本就可能很低。但是如果在垄断情况下,没有竞争机制,它的价格线不但没有往下降的机制,反而还有往上走的趋势。我认为,中国加入WTO后,电信资费用问题应逐步由电信服务的提供者按照市场需求和价值规律自己确定,国家应取消政府定价,可以规定是一个指导价。政府指导价的确定也应采取听证会的形式,广泛听取电信服务使用者和提供者的意见。但是资费的确定不得违反中国法律、法规,不得进行不正当竞争。
第四, 关于电信设备进网问题,我国一直实行许可证制度。电信设备获得型号认证,应符合以下条件:1、符合国家或行业技术标准;2、具有完善的产品质量保证体系;3、符合国家产业政策和有关规定。未获得进网许可证的电信终端设备,不得进网使用。终端设备的进网许可问题,在加入WTO后仍应继续使用,但应进一步规范。国家信息产业部门和国家质量监督部门,应不定期的对已获得进网许可证的电认设备进行质量抽查,确保获得进网许可证的电信设备的质量稳定、可靠。

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