土地储备制度及其实践之评析/崔建远

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关键词: 行政/指导性案例/制度完善
内容提要: 基于行政不同于司法的特性，为规范行政权的行使，各地开始相继建立行政指导性案例制度。然而，在包括选取主体、遴选案例标准、是否应当公开以及具有何种拘束力方面，各地做法尚未统一。因此，针对这些问题，在未来的制度变革中应当加强遴选主体的多元化、强化理由说明并逐步公开指导性案例，同时也应赋予行政指导性案例相应的拘束力。


近年来，我国的案例指导制度已有较多实践。2010年11月26日，最高人民法院发布了关于案例指导工作的规定，其后最高人民检察院也出台了相关规定。迄今为止，法学界的探讨更多地集中于司法领域的指导性案例，对其用语选择、遴选程序、适用效力等问题众说纷纭。[1]但如果将目光转至中国丰富的行政管理实践，便可发现其间也正活跃着“指导性案例”的身影。然而，各地做法却并不统一且存有诸多不同之处。在案例遴选主体、遴选标准、拘束力等方面，究竟应当如何选择与定位，这关系到我国未来行政指导性案例制度建设的方向与进路。
　 一、行政指导性案例的实践
　 早在2007年，辽宁省为了规范行政处罚裁量权的行使，解决实践中处罚标准不统一的情形，便在该省推行了“行政处罚先例”制度。河南省、湖南省也在类似的背景下引入了该制度。除了这些立法明文规定要建构行政指导性案例的地区之外，大量的行政实践部门也在其领域内发布着各种行政指导性案例。这为我们展现出一幅不同于“两高”指导性案例的画面。
　 （一）河南经验：行政处罚中的指导性案例
　 河南省将行政指导性案例集中于行政处罚领域，旨在规范行政处罚裁量权。该省卫生、旅游、环保、交通、地税、审计等部门均出台了更为细化的行政处罚案例指导规定。例如，《河南省水行政处罚案例指导制度》规定，“水行政处罚案例指导是指省级水行政主管部门对本系统办结的典型水行政处罚案件……参考指导性案例作出的水行政处罚，在处罚种类、幅度及程序等方面与指导性案例一致或基本一致，体现同案同罚。”可以看出，较之司法裁判对“同案同判”效果的追求，在处理相同或者类似案件时，行政机关也有着类似企盼。
　 进一步，《河南省水行政处罚案例指导制度》规定对行政指导性案例的选取、案例评析、案例公开等都加以了详细规定。例如，规定指导性案例的内容应包括案例标题、案情介绍、处理结果以及案例评析4项，这意味着作为指导性案例的“评析”部分可发挥某种影响力。具体到行政指导性案例的效力，则认为相关部门“可以参考省水行政主管部门的指导性案例，但是不宜在水行政处罚文书中直接引用”。
　 （二）辽宁经验：不断修正的行政“指导性案例”制度
　 2007年，辽宁省出台的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》规定：“建立行政处罚先例制度。行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定，应当作为该行政执法机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例。适用先例制度的对象，应当是事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错相当的违法行为。……结果应当使违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或基本一致。”
　 形式上，辽宁省的做法以“先例”为表征。采用先例的用语看似沿袭了英美法的先例规则，但英美法的“先例”多为自发形成，而且会因为相对人的信赖而具有较强拘束力。“先例在法律中的效力得以提高是通过那种奇妙的几乎是普遍的正义感而实现的。” [2]然而，从该规定的文字表述中，并无法体察出“先例”的形成过程，“建立”二字的使用也违反了先例的自发形成特性。或许是注意到了这种“名不符实”的情形，在2011年发布的《辽宁省规范行政裁量权办法》中， [3]辽宁省将先前制度实践中反复倡导的行政处罚先例制度悄然地置换成了“案例指导制度”，即：“实行行政裁量权案例指导制度。典型案例由省、市、县政府定期统一发布，指导行政机关行使行政裁量权。”相对于2007年的规定而言，辽宁省2011年的规定也将指导性案例的选取主体确定为县级以上人民政府。
　 （三）湖南经验：规范行政机关“指导性案例”的体系化努力
　 在2010年7月发布的《湖南省行政执法案例指导办法》中， [4]对行政指导性案例的选择、效力等问题都进行了规定，这也是迄今为止最为完备的规定之一，展现了湖南省将行政“指导性案例”加以体系化的努力与尝试。
　 在案例的遴选标准上，除强调指导性案例所具有的裁量权控制功能外，湖南省还强调要符合本地区、本部门的实际情况。该办法第11条规定，“县级以上人民政府工作部门选择、报送的行政执法指导案例……应当符合本地区经济、社会、文化等客观实际，符合本部门行政裁量权基准。”较之河南省的规定，该省的指导性案例发布内容中并未包含“案例评析”部分，而更为强调尊重原先的案例文书。对于行政指导性案例的拘束力，则明确规定，“除法律依据和客观情况变化以外，应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例，作出与行政执法指导案例基本相同的处理决定。……不参照本级人民政府发布的行政执法指导案例，且无正当理由的，应当自行改正；有监督权的机关可以责令其改正，拒不改正的，依法予以撤销。”这也强化了行政指导性案例所具有的拘束效果。
　 二、行政指导性案例制度建构所面临的问题
　 细加分析上述三个地区的实践做法，可以发现存在诸多需要进一步考量与关注的问题。例如，河南省以省级主管部门作为行政指导性案例的遴选主体，辽宁省与湖南省则选择了县级人民政府为遴选主体，究竟由哪一级主体来作为行政指导性案例的遴选主体较为合适？行政指导性案例究竟应当具有何种拘束力？是河南省的“可以参考”，抑或是辽宁省的“参照先例”、“参照指导性案例”，抑或是湖南省的“应当参照”？此外，应当选择哪些案例作为行政指导性案例？行政指导性案例是否应当公布？这些问题都开始初现于各地实践，有待于进一步明确。
　 （一）行政指导性案例的遴选主体
　 因司法系统奉行两审终审和审判监督机制，由此强调由“最高人民法院”或是“最高人民检察院”来作为颁布主体。此外，司法权更为强调统一性，对相同性质的案件纠纷之处理是一致的，其法律评价是一样的。故而，对全国各地的同一性质的纠纷应当有相同或相似的裁判结果。行政领域是否如此呢？从各地的规定来看，河南省以省级行政机关为遴选主体，湖南省则以县级以上行政机关作为遴选主体。这种行政层级的高低是否会影响该案例的“指导”效果呢？此时，需从两个方面来考量这一问题。
　 一方面，基于行政组织法的一般原理，上下级的行政机关之间会因监督而形成一系列权力关系，如上级对下级的指挥权、对于下级行政机关不当处分的撤销权、停止权等。它意味着行政首长可以通过人事、组织、程序、预算、计划与个案中行为的指挥协调而实现这一目标。 [5]这种传统的层级制与官僚制特征对于行政任务精确且顺利的实现具有一定意义，进而也使得上级对于下级可以通过某种方式来实现监督，“指导性案例”便是其中的一种方式。
　 另一方面，对于行政权的行使而言，固然也要求根据中央制定的政策来管理行政事务，然而各地区的差异使得各地需要制定适合本地区的政策和规定来创造性地行使权力。同时，官僚机构中的信息通常集中于较低层次。也就是说，基层行政执法人员往往会具有更多的专业知识和实践经验来解决行政执法中出现的问题。因此，由更为基层的行政机关来进行行政指导性案例的选择，这更符合行政灵活性和便宜性的要求。当然，这两个方面的综合考量依然需要根据各个具体的部门、领域来确定。也就是说，确定行政指导性案例的发布主体实际上相当复杂，这也导致了各地实践做法的差异。
　 基于上述讨论，行政指导性案例的遴选主体并不同于“两高”指导性案例，它不必然强调由最高级别的检察机关抑或法院来发布指导性案例，而更加强调对于行政执法实践中相关问题的针对性和解决问题的能力。
　 （二）行政指导性案例的遴选标准
　 根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》， [6]其中所确定的指导性案例标准为：(1)社会广泛关注的；(2)法律规定比较原则的；(3)具有典型性的；(4)疑难复杂或者新类型的；(5)其他具有指导作用的案例。与该规定相比较，在各地不同的遴选标准之中，究竟哪些标准具有行政指导性案例的特质呢？
　 以河南省与湖南省的规定为例，湖南省的规定行政指导性案例的遴选标准包括：(1)容易产生执法偏差的；(2)社会效果、政治效果较好的案件；(3)行政裁量因素较多的案件。(4)数量较大的案件。河南省的相关规定中则确立了10项标准，诸如不予行政处罚的案例；减轻、从轻、从重行政处罚的案例；新型或具有普遍意义的案例；涉外或者在本地区影响较大的案例；当事人争议较大的案例；案情复杂难以区分的案例；经过行政复议或行政诉讼的案例等。部分规定体现了行政的特性，但是很多标准却是参考或者直接“挪用”了“两高”指导性案例的规定，符合行政领域特征的案例遴选标准则有待于进一步明确。 [7]
　 如基于行政的地域性考量，“地方特色”因素也应纳入其中。如某烟花制造公司违法违规生产案 [8]便是地方特色的体现，湖南浏阳正是烟花爆竹的重要产地之一。基于当下行政决定书的说理现状，行政指导性案例的遴选标准中还需特别强调遴选案例的说明理由的充分性。以××县人民医院使用劣药“冠心宁注射液”案为例， [9]该案处理意见认为：“根据……规定，永州市药品检验所是法定的药品检验机构，永州市食品药品监督局对该案具有管辖权，依法立案调查符合法律规定。……应当给予当事人从轻处罚，按照裁量权基准中一般违法行为行政处罚阶次，处以当事人销售药品货值金额一倍的罚款，即36000元。另永州市食品药品监督局对此类案件的处罚，过去都按货值金额一倍进行罚款，也体现了遵循先例的原则。”仔细分析这两点，对于第一点事实认定而言，何种机构具有执法权、执法权的范围通常都会由相关法律规定，因此它更是一种具体的法律适用，进而可能并不符合对后案具有拘束效果的“指导性案例”要求。对于第二点，则是遵循先例规则的体现，这原本也可通过行政先例的自发形成而实现。此外，各地应将“未经复议和诉讼”也纳入行政指导性案例的遴选标准中。原因在于，基于行政救济的路径选择，那些未经复议和诉讼的案件可以从侧面证实该行政执法的决定书在说理等方面的合法性与正当性。
　 也就是说，行政领域的指导性案例除了一般的标准，即选择行政执法中的热点与难点问题之外，更应结合行政的特殊性，在考量地方差异的基础上，将行政说理较为充分的案例纳入遴选范围。
　 （三）行政指导性案例的拘束力定位
　 河南省认为行政指导性案例的拘束力是“可以参考”，辽宁省认为是“可以参照”，湖南省则将其拘束力认定为“应当参照”，究竟这种拘束力应当如何定位呢？
　 首先，从字面的含义来看，“参照”是指按相关信息来规范行动，“参考”则意味着行政机关可以去借鉴相关信息，但是否采用由自己决定。相对而言，参照的效力要强于参考。也就是说，在三个地区的不同规定中，湖南省规定因采用了“应当参照”，其效力最高，辽宁省次之，河南省的指导性案例效力最弱。然而，行政不同于司法，行政机关内部的指导性案例会因为行政组织法中的监督权等权力而实际上形成更为“强化”的拘束效果， [10]很可能会带有一种行政系统内部的强制拘束效果，由此产生的结果是上级行政机关颁布的指导性案例自然会对下级行政机关产生行政机关系统内部的拘束力。这会导致实践中行政指导性案例的拘束力恐怕不是“可以参照”，而是一种“应当参照”，即对于下级行政机关而言，行政指导性案例即便不具有“法律上的拘束力”时，也会产生“事实上的拘束力”。此外，对于发布行政指导性案例的本级行政机关而言，也会产生自我拘束的效果。原因在于，行政机关藉此可以捍卫行政机关政策的稳定性，实现对行政机关自我权力的一种控制。
　 目前，绝大多数行政指导性案例都未对外公开，其更多看重的是行政“内部”的执法和依法行政的需求，因此关于其“外部”拘束力的讨论，更多是一种沙盘演练。如果行政指导性案例被相对人知晓，相对人可将指导性案例作为支持自身诉讼请求的理由或论据；如果行政机关在行政执法、行政复议、行政诉讼过程中，将行政指导性案例作为执法的依据，那么行政机关有向相对人公开相应指导性案例的义务。
　 （四）行政指导性案例的公开问题
　 关于司法判决书的公开，实务界已有不同做法。 [11]对此，学界已早有讨论。由于行政机关的指导性案例制度原本就是近几年来的新生事物，因此其公布问题尚未受到关注。然而，从各地规定来看，行政指导性案例的公布是制度设计之初的应有之意。如河南省规定，“省水行政主管部门对于经审定后的指导性案例，应当通过部门网站公布等形式供各级水行政主管部门参考。”其他省也有类似的公开规定。但通过对河南省、辽宁省以及湖南省的实践做法的考察，仅仅可以发现湖南省在政府网站上公布了部分指导性案例，其他两省则未向社会公众公布。这说明对于是否需要公开以及公开的程度与范围如何，实践中仍然存在分歧。然而，鉴于其可能产生的拘束效果，这种不公开或者仅仅是内部公开并不妥当。
　 之所以造成当下的局面，我们或可做出这样的推测，一旦这些案例被公开，可能会面临着诸多问题：(1)行政机关的相关案例文书是否足以接受拷问？在当下的行政执法实践中，行政决定书的说理改革尚在进行之中，很多案例文书尚缺乏充分的说理，一旦这些文书被公开，是否可能反过来影响到行政机关的执法形象？同时，行政机关的大量行政决定可能会涉及到诸如商业秘密、个人隐私等不宜被公开的内容，这些信息又应当如何处理？是否会因为公开造成对相对人的另外一种权利侵害？(2)行政相对人是否可以以此作为诉讼或者提出复议的依据？一旦这些文书被公开，行政相对人是否可能以此作为对抗类似行为的“武器”或者工具呢？这些因素都可能阻碍行政指导性案例的公开步伐。这也意味着在进行行政指导性案例制度的相关制度设计时，应首先夯实这些基础。
　 三、行政指导性案例制度的完善之道
　 为了解决并应对上述问题，未来的行政指导性案例制度建构应重点考量如下因素：
　 （一）行政领域的不同与选取主体的多元化
　 行政决定的作出过程不仅需要选择具体个案中应当适用的法规范，而且更需借助行政专长来进行复杂的政策裁量与选择。因此，行政指导性案例也应具有类似要求，即考量某部门或者某一执法领域的特殊性。
　 1．对于给付行政领域可以更多地由市县级人民政府作为选取主体。从当下的实践做法来看，各地行政机关所发布的指导性案例多集中于行政处罚领域而缺乏对其它领域的关照。事实上，给付行政领域较多地会受到地方财政与预算的支持，在立法上也倾向于由地方政府来负责相关的给付事宜，因此在行政指导性案例的选择上，由市县级人民政府来选择更具有典型意义。该领域本无完善的宏观立法设计，通过指导性案例的颁布也可以发挥弥补法缺漏的功能。
　 2．对于实践中较易发生争议的行政处罚、行政许可类案件可以选择由市县级人民政府来选择并颁布指导性案例。由于处罚、许可类案件在实践中的执法经验积累时间已经较长，且基于各地行政处罚、许可裁量基准制度的普遍建立，行政指导性案例可以作为与之相互配合的制度来共同发挥作用。
　 3．对于监管色彩比较明显的垂直型管理领域，可以选择更高级别的行政机关来选取指导性案例。例如证券业、药品监督管理行业，基于垂直管理的组织法架构特征与规则，由最高级别的监管部门来选择并颁布指导性案例更为妥切。这样的制度设计可以使行政指导性案例在不同领域实现功能的最大化。
　 除了需要在层级上考虑的问题之外，比较国外法的类似做法，实际上还有一个需要重视与思考的问题，即颁布行政指导性案例的主体本身究竟是否具有“同案同罚”的执法水平与技术能力。那些美国法中存在类似做法的机构，如美国的证券监管机构，该类机构往往是一种类似于司法机关的准司法机构，其裁决书本身的说理便较为充分。由此，提高行政机关自身的执法水平和说理能力实则是关涉到该项制度能否真正发挥功能的关键点。
　 （二）行政决定说明理由的强化
　 行政指导性案例制度还需行政决定说明理由的强化，这种强化可以通过两种形式实现。(1)从指导性案例的个案发布来看，需要选择那些给出充分说理的执法文书。同时，一旦违背先前的指导性案例时，行政机关必须给出充分的理由说明。在理由的陈述中，应当说明改变行政决定的背景以及正当化的理由，对事实问题、法律问题以及它们之间的逻辑关系给予充分的理由说明。这种文书并不全然需要追求类似于司法裁判式的说理，一些行政执法中的特殊案件，例如经由简易程序处理的行政处罚案件也可进入指导性案例之列。(2)行政机关的指导性案例也会间接强化行政决定作出过程中的说明理由制度。如在社会保障领域，往往会将“工伤”案件作为典型案例来对待，也会因此而上升为指导性案例，对于其中何为“工作时间”，何为“工作场地”，何为“因果关系”，在行政决定环节便应该给予充分的理由说明。
　 特别是对于裁量理由的说明需要在今后的指导性案例制度建设中加以强化。目前尽管我国在《全面推进依法行政实施纲要》中指出，“行政机关行使自由裁量权，应当在行政决定中说明理由”，而且在晚近的行政处罚裁量基准制度中也逐渐引入了对适用裁量基准的理由说明要求，但行政裁量权行使的说明理由要求尚未普遍化，对此在未来应通过成文法和案例指导制度来发展相关的说明理由要求。
　 可以说，行政决定说明理由的强化不仅仅是指导性案例制度建构本身的必然要求，也会影响到行政决定书的相关变革。
　 （三）行政指导性案例拘束效果的廓清
　 可从对内的拘束力及对外的拘束效果两方面来认定行政指导性案例的拘束效果。
　 1．基于行政自我拘束的需求，行政主体如曾在某个案件中做出相应决定，那么，在其后同类案件中，行政主体应受到此前决定的拘束。
论程序正义的人性标准

李伟迪 曾惠燕

【摘要】程序正义是人们追求的对象，什么样的程序是正义的？必须考虑设立程序的目的，设立程序的最终目的是程序当事人权利的保护，可以说程序是当事人权利的大宪章。当事人权利来源于何处？最终来源于设立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正义的程序，反之，就是不正义的，程序正义的标准就是程序的人性标准。
【关键词】程序 正义 人性

一、问题的提出
“程序正义”一词通常有二方面的意义，其一，指按法定程序办事过程所体现的正义。例如，我国刑事诉讼法第28条规定：审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。如果按本条做了，至少在审判侦查、起诉和审判的组成人员方面就是正义的，否则就是不正义的，因为“任何人都不应当成为自己案件的法官”。其二，指符合某种标准的程序所体现的正义。如上例，如果诉讼法没有规定司法人员是本案的当事人时应当自行回避，就不是正义的程序，因为它忽视了人的趋利性。符合什么标准的程序是正义的？即程序正义的标准是什么？
程序正义的标准依其内容可分为技术标准和价值标准，前者如立法的简明扼要、逻辑的缜密、期限设计的恰当等，后者如保护当事人的隐私、尊重当事人的人格、允许当事人申辩等。技术标准以立法经验和客观存在为依据，价值标准以程序立法的目的为依据。本文着重讨论程序正义的价值标准。
从逻辑推论，对程序正义的价值标准的研究，应该与程序立法的历史同步，虽然我们现在还无法断定程序正义价值标准研究起于何时。但是，自觉的系统的研究仅仅开始于二十世纪的七十年代，在我国则是上世纪末。1977年美国杜克大学教授米奇尔曼在《程序性正当法律程序的形式与协作目标》中，阐述了程序正义的价值标准：尊严价值、参与价值、威慑价值和实现价值。 1981年耶鲁大学教授马修发表《行政性正当法律程序：对尊严理论的探讨》，提出了程序正义的尊严价值理论。 陈瑞华评论说：“马修尊严理论的核心，其实就是强调在法律程序的设计和运作中使那些利益受到影响的人获得基本的公正对待，从而具有人的尊严。就是必须通过法律程序本身得到实现的目标，也是一项法律程序公正与否的尺度。” 与马修同时代的康乃尔大学的萨默斯教授、佛罗里达州立大学贝勒斯教授提出或深化了类似的观点。陈瑞华认为，程序正义有六个要素：参与、中立、对等、司法理性、及时性和终结性。 以上中外学者对程序正义的研究有历史性贡献主要有：第一，确立了程序的独立价值地位，提出了程序正义的命题，程序不再是实体法的附庸。第二，在肯定程序正义品性基础上，意识到衡量程序正义的标准问题。第三，初步提出了衡量程序正义标准：尊严、平等、参与、隐私、可预测、透明、中立、理性、及时和终结等等，提出了设计程序法律的基本原则和价值目标，深化了程序正义的理论基础，特别是把程序正义标准与程序关系主体即人的尊严联系起来，是其突出成就。但是，其不足仍然是明显的：第一，尊严、中立等价值标准不足以概括程序的正义内涵，例如，程序设计是否应该考虑程序主体的生存、亲情、自由和发展？第二，尊严、平等、参与、隐私等价值标准既是对立又是统一的，那么统一于什么？应该有一个共同的东西把它们统一到程序正义的旗帜下。第三，程序正义与实体正义应该是对立统一的，不能为了强调程序正义而割裂程序和实体二者的联系。本文从人性的角度，试图系统论证程序正义的人性价值标准及其理论基础。
二、人性的基本内涵
人性是什么？众说纷纭。 笔者认为，基本人性是人的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等需求倾向。
卢梭说：“人性的首要法则，是要维护自身的生存。” 生存是人类历史的前提。在人的幼年，生存是一种本能，过了幼年阶段，人的生存欲望就超越了本能，总是带着一项或多项“任务”生活着。人因珍爱自己的生命而珍爱他人的生命，自己要生存，就必须让别人能生存。人类一开始就是群体的生活方式，原始社会最严厉的处罚，就是把人赶出部落。今天的个人似乎越来越独立了，其实不然，人们的相互联系和依靠越来越重要了。
尊严就是把人当作人看待，是人的普遍的需要。尊严是人特有的生活方式，没有尊严，特别是没有内心的尊严，就不成为人。人的尊严，基于人的自然属性，与一个人的权力、金钱、寿命、相貌等无关。尊严像空气一样，不引人注意，却非常重要。
亲情是人对其关系密切的人的眷恋和关爱，有父母子女亲情、夫妻亲情、朋友亲情、种族亲情等等。父母子女亲情以血缘为基础，是亲情的核心，不可替代。夫妻亲情俗称爱情，以性为基础，但不止于性，包含着互相尊重、互相依恋、彼此关怀的道德情感。
名誉是社会对一个人的评价。周恩来曾称名誉是人的第二生命，亚当·斯密称人最大的不幸是名誉上不应有的损失。人们曾询问托尔斯泰创作的动力，他出人意料地答道：对于荣誉的渴望。所以，德国伦理学家弗里德里希·包尔生说：“最高的名望和荣誉是大多数曾给历史带来转折点的人们的最强有力的动机——在亚历山大、凯撒、弗里德里希、拿破仑那里就是这样。而且，假如在人的记忆中没有对荣誉、名望和不朽的憧憬，伟大的精神和艺术成就也就不可能获得。” 人人都希望自己有个好名誉，因为名誉与自己的利益和价值有一致性。小孩从懂事开始，就希望被他人的称赞，这种希望一直伴随着其生命旅程。
自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多层次的，从其存在形式看有思想自由和行动自由。帕特利克·亨利曾喊出：“不自由，勿宁死”，康德则认为自由是唯一原始的人性权利。卢梭说：“放弃自己的自由，就是放弃去做人，就是放弃人类的权利。” 中国古代缺少自由的精神，严复在翻译约翰·密尔《论自由》的时候，怎么也找不到“liberty”的恰当的对应词，他非常焦虑，推开窗户，低吟柳宗元的诗：“破额山前碧玉流，骚人遥驻木兰舟，春风无限潇湘意，欲采萍花不自由”。他由此才得到灵感。
发展需求是人的特性。人的需要有一个最大的特点：永不满足。在一种低层次的基本需要得到满足以后，仅仅会有一段短时间的“高峰体验”，人还会产生更高层次的需求，人永远在追求之中，追求的最后目标是人永远不能达到的目标。希望能够按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一种需要：自我发展的需要。
如果说人性的内容呈现无限多样性，以上探讨的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等是基本人性，那么，人性还有更广泛的内容，如认识、学习、创新、自觉、自控等等都是人性的表现，只不过与前列相比，具有继发性特征，后列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地绝对地存在，不以财产多少、地位高低、宗教信仰、职业特性、文化程度、地理气候、种族肤色为根据，只要是人就有人性。
三、程序正义人性标准的实证分析
以刑事诉讼法中的逮捕为例。为什么设立逮捕制度？按刑事诉讼法第60条第1款规定，设立逮捕制度的目的是防止社会危害性发生。社会危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，对侦查活动的干扰，继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁。犯罪嫌疑人逃跑和妨碍取证，是为了规避法律制裁。犯罪嫌疑人为什么要规避法律制裁？就是避免自己的名誉和自由等权利受到贬损和限制。詹姆斯·威尔逊和理查德·赫恩斯在《犯罪与人性》中说，“犯罪的所得包括物质利益、性满足、复仇和同伙的承认等；犯罪后果包括良心的责备、被害者的报复、朋友和同事的非难和可能的惩罚”。 这里“犯罪的所得”即作案人所趋的主要之“利”，“犯罪后果”即作案人所避的主要之“害”。 因此逃避法律制裁几乎是人的本能，而逮捕制度正是基于人的本能也就是人性的倾向而设立的，犯罪嫌疑人或被告人可能为了自己的生存、尊严、亲情、名誉和发展，会逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在于抑制被强制人规避法律制裁的意识和行为。
为了防止人性的恶而设立逮捕制度的，这是针对犯罪嫌疑人或被告人的，但是同时也是针对司法机关及其工作人员的，因为可能会出现权利之恶。并且工作人员最终也是普通人，也具有一般的人性特征，“有权力的人行使权力直到遇到有界限的地方才停止”， 如果权力没有界限，就会导致权力腐败。为了防止司法机关及其工作人员恣意枉为，保护被强制人的正当权利，刑事诉讼法就逮捕制度还设立了更多的程序要求，如果说第61条是针对被强制人的话，那么第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77条都是针对司法机关及其工作人员的条款。
因此，可以说，逮捕制度对于犯罪嫌疑人、对司法人员来说，都是基于基本的人性，具体指人的生存需求、尊严需求、亲情需求、自由需求和发展需求。
四、程序正义人性标准的理论分析
（一）程序法的主体是人
提出这个问题似乎有点幼稚，因为从法理学来说，这是一个常识，但现实生活表明，这个常识常常被误解了。我们眼中往往只有国家、政党、社会、阶级、集体和抽象的人，而忘记了活生生的人。程序法律关系主体不仅包括国家、政府、政党、经济组织，也包括自然人，自然人是最普遍的主体。在现实的司法实践中，我们必须认识到国家并不是唯一的程序法律关系主体，一切社会主体都是程序法律关系主体，但阶级不是法治的主体。
然而，为什么我们看不见人？一是传统法律文化的负面作用，二是现行法律的国家本位主义取向。三是法治至上、法律至上在当今社会出现了某些异化。法眼无人，法律的统治蜕化成法律的奴役，在法律活动中，仅仅看到法律规范本身，把它看成孤立的、静止的规则，而看不到其与法律目的、价值、法整体之间的联系，看不到法之为人而立的初衷，把人看作客体，将立法、执法、司法活动变成毫无人性的机械运动。在这种观念的影响下，人们往往将人法分割，只虑事、不思人，使法律规范远离人性，更不能随时代之进步而在法律中给人更多的关怀和尊重。
（二）程序法律是人制订的
立法的主体最终是人，不是神，不是国家，也不是统治阶级。谁在立法？神的启示这个最古老观点已经不值一驳。法律是不是国家制订的？从表面看，任何法律都是国家制订的，由特定的具体的国家机关承担立法的任务，如我国人大行使立法权。但是，应该看到，立法机关是由人组成的，如果没有人，立法机关还有什么？法律是不是由统治阶级制订的，肯定是的，但阶级是由人组成的。基于同样的思路，执法的主体最终是人，不是行政机关；司法和诉讼的最终主体是人，不是司法机关；守法的主体最终也是人。
人的本质决定了法的本质，人的命运也决定着法的命运。但长期以来，我国法学界盛行这样一种观点：即认为法是由国家立法机关制定的，反映统治阶级意志的，有国家强制力保障实施的行为规范的总和。就此概念而言，如果剔除那些限定词，则法的本质亦基本清楚，即，“法是……行为规范的总和”。法的本质反而模糊不清了。如果强调法的根本属性是统治阶级的意志，不同的社会阶级和不同的社会制度中的法律，彼此何以有继承和借鉴的可能?其继承和借鉴的东西是什么?很难自圆其说。
（三）程序法的内容是人的权利和义务
“社会法律生活表明,权利和权力才是法律世界最重要、最常见、最基本的法现象,法学应当以权利和权力为最基本研究对象和分析起点,从而形成新的范畴结构和新的法现象解释体系。” 如果我们承认程序法律关系的主体是人，那么程序法律的内容就是人的权利和义务。以刑事诉讼为例，有三类“人”，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法机关，这三类主体最终都是自然人。刑事诉讼法的内容就是这三类主体的权利和义务的总和。不管是司法机关，还是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最终都是自然人，因此诉讼权利义务都归根到底是人的权利义务。司法人员代表司法机关行使权利履行义务，似乎与司法人员个人的权利与义务无关，实则不然。《中华人民共和国检察官法》、《检察官职业道德规范》、《人民检察院诉讼规则》、《人民检察院错案责任追究条例（试行）》、《中华人民共和国刑法》第397、399、400、401、402条等具体规定了检察官的权利和义务。整个诉讼程序的法理结构就是以犯罪嫌疑人或被告人的权利的制约司法工作人员的权利，“程序正义的基本要求就体现在对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障上。”
（四）人性需要是程序权利义务的内存依据
基本人性凝结成人的基本权利。生存需要产生生存权，人的生命不可剥夺，困境中的生命应该得到拯救。人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严需要形成人格权，人在任何情况下有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。亲情需要产生亲权。亲情是精神的归宿，亲缘是亲情的载体。亲缘关系具有自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性和精神性，特别是其中的血缘关系，是一种与生俱来、不能选择、不能替代、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系，每个人都拥有，每个人都需要。每个人都有保护亲缘的义务，每个人都有享受亲缘的权利。名誉需要产生名誉权，人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展；“好人”要发展，罪犯也要发展。
依照人性构建的程序权利义务，应该能够成为程序关系主体的自觉意志和行为，为什么还需要法律去规定，特别是还需要刑法的强制保障？有二类原因。第一，人能够按照人性的方式生存和发展，但资本、市场等物质力量的异化及阶级斗争、民族斗争的激化，扭曲了人性，在某些时期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹杀了。在某些时候，大众之恶也可能伤害人性。第二，人性有其恶的一面。荀子说：“今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。” 柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将会像最野蛮的野兽那样坏。”“不能过分相信统治者的智慧和良心，即使是一名年轻英明的统治者，权力也能把他变成暴君。”柏拉图用吉格斯指环透彻地说明了这一点。 孟德斯鸠、 麦迪逊、 杰弗逊 都论证过权力拥有者“潜恶”的存在，因此对权力所有者与权力的谨慎与防范成为一种现实的必要。人性自身的缺陷的存在决定了这种“谨慎”与“防范”不能靠人本身，而必须靠客观化了的人性即合乎人性的制度与法律。
既然人性恶有其固有的属性，那么又为什么能克服？也有二大力量，其一，人性善的本质力量。人们追求健康的体魄、社会的尊重、真挚的亲情、行为的自由和发展的机会，都是一种与社会进步一致的力量，是一种“善”的力量。其二，社会力量。在社会力量面前，个人有力量总是微弱的，人不得不正视社会力量，服从社会支配。
人按人性行为，法治以人性恶为逻辑起点，以人性善为实施动力。从一定意义上讲，法的产生，是人性导致人类行为有善有恶的必然结果，有善有恶是法存在的人性基础。人的恶性与人的恶行，才使法有了抑制的对象，才使法的产生成为了必要。人的善性与人的善行，使法的产生成为了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表现。程序法的作用就是扬善抑恶。如果真正做到了扬善抑恶，程序正义也就实现了。
（五）人性是衡量程序正义的根本价值标准
传统的立法价值原则，通说认为主要有四项，《立法法》总则中明确规定为宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。 严格地说，前两项原则仅仅是技术原则，后两项既是技术原则，更是价值原则。
但是，笔者认为，民主原则和科学原则不能准确地概括立法的价值。苏格拉底是民主的牺牲品， 苏格拉底的悲剧会重演吗？可能，希特勒和“文革”就是证明；将来还会重演吗？可能，因为民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在刚“出土”的时候，只有少数关注它的人它的人才能看到，真理开始只在少数人手里，但认可真理的权力掌握在人民大众手里，此时，真理可能被否定。其二，民主的实质是多数原则，不是全民原则，可能出现多数人之恶。其三，民主毕竟是手段和工具，它不是与人与生俱来的，不能说明人的价值。因此民主作为立法的原则值得反思。
科学原则是不是立法的基本原则？科学立法，内在包含了人性立法的因素，是在对人的自然属性和社会属性肯定的立法。但是，科学是历史阶段的科学，因为我们掌握的是相对真理，被标签为科学的东西不一定是科学技术或者不完全科学。退一步说，尽管是按科学规律立法，但是科学与人性的异化也是客观存在的。马克思说：“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。”这就是说尽管科学无所不能，可以给人类带来巨大的利益，但不一定会给人类带来幸福与美。爱因斯坦曾告诫那些未来的科学家和工程师：如果你们想使你们一生的工作对人类有益，那么你们只了解应用科学本身还是不够的。关心人本身必须始终成为一切技术努力的主要目标，要关心如何组织人的劳动和商品分配，从而以这样的方式保证我们科学思维的结果可以造福于人类，而不致成为诅咒的祸害。当你们沉思你们的图表和方程式时，永远不要忘记这一点！
鉴于以上分析，真正能体现立法的价值目标的是人性原则。因为人性是确定的、具体的、全面的和概括的。“理性宣布：一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。”“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。” “法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。” 威廉·布伦南法官曾说过:“我一直认为法院的一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。”
符合人性的程序是正义的程序，违背人性的程序是非正义的程序。应该肯定，我国的程序设计基本是正义的，但是也有缺陷，如刑事诉讼法第48条。妻子知道丈夫确实犯了罪，那她作证还是不作证？作证时说真话还是说假话？法律的价值之一是维护社会的主流价值体系，如团结、安全、秩序、亲情、友爱等。多元价值主体之间肯定会有冲突，那么就必然产生价值平衡的法律需求，不能为了社会安全牺牲亲情，也不能为了亲情牺牲社会安全，因为两者都是社会存在的条件，特别是社会主体发展的必需条件。在一个夫妻无爱、父子反目、兄弟成仇的环境里，人性将被扭曲，活力将被扼杀。法律应该实现，但强迫亲属作证的法律一般不能实现，不能法律实现的法律不如不制订。法律是解决矛盾的而不是制造矛盾的，第48条就是制造矛盾。朱苏力教授曾说：“国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得到有效的贯彻。其实，真正得到有效贯彻执行的法律，是那些与通行习惯和惯例相一致或相近的规定。” 这里的通行习惯和惯例，我想应该是关注人性的。“法律不强人所难”，是一条古老的立法格言，法律肯定的应该是社会肯定的，法律否定的，应该是社会否定的，也就是一般人能做到的。罗尔斯说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为，……它不能提出一种不可能做到的义务。” 为什么？因为法律是社会关系的反映和固定，法律与社会是形式与内容的关系，法学家的作用在于研究和确定社会到底是什么，用什么法律式表达。因此，马克思说：“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。” 法学家并不制造法律，而是发现法律。法学家发现的法律应该是一般人都希望的并且能够做到的。亲属作证义务的履行，是一般人都不希望的，甚至是反对的，是强人所难。

参考文献：
（美）Michelman,the supreme court and litigation access fees:the rihgt to protect one’s rights,duck.l.(1973)11.
（美）Mashaw,the supreme court’s due process calculus—three in search of a theory of value,,44 U.L.Rev(1976).
陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的‘尊严价值理论’》，《中国法学》2000年第3期。
陈瑞华：《走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评》，《中国社会科学》1999年第6期。