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浅谈工伤行政诉讼如何处理两个举证责任/娄本清

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 03:18:35  浏览:8219   来源:法律资料网
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浅谈工伤行政诉讼如何处理两个举证责任

山东经济桥律师事务所 娄本清

邹平县劳动和社会保障局 苑光



工伤案件中,对劳动和社会保障局作出的工伤认定结论提起行政诉讼的案件越来越多。据不完全统计,此类案件占基层法院行政诉讼案件总数的1/3。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定,“职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十四条,“职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。”我们暂且称之为“工伤认定阶段的举证责任倒置原则”。还有一个叫“工伤行政诉讼阶段的举证责任倒置原则”。〈行政诉讼法〉第三十二条,“被造告作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十三条,“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”如何认识和处理这两个举证责任,不仅是理论问题,更是一个实务问题。在新条例生效后,是一个新问题。面对新的条例、新的规定。这个新课题值得我们认真对待,积极思考。因此,根据实践中的思考,在此抛砖引玉,以期引起大家的研究与讨论。

先看下面一案例:

张某是某县供电公司一供电所的农电工。2004年1月24日12时30分左右,他在该供电所值班期间摔倒在一电线杆下,该电线杆位于电工组门口东南六米左右,并且有铁鞋、安全帽等被摔到一边。经医院诊断:颅底、左股骨、左胫骨等多处骨折。伤者申请工伤认定,当地劳动和社会保障局作出为工伤的认定结论。用人单位供电公司不服,在复议被维持的情况下,到人民法院提起行政诉讼。

对于此案,有两种处理意见。第一种意见认为,根据〈工伤保险条例〉第十四条第一项规定,构成工伤必须同时具备以下四个条件:(1)工作时间;(2)工作场所;(3)工作原因;(4)劳动关系。即常说的“三工一劳”。本案中,(1)、(4)条件已经具备,但问题是第(2)、(3)条件在工伤认定阶段并无证据证实。即当时只有申请人(受伤害职工)在场,对于是否像申请人所说的那样,由于当时停电而导致去检修线路导致伤害,并无其他证据予以证实。劳动和社会保障部门在对案件事实没有查清的情况下,作出认定为工伤的认定结论,违反了《行政诉讼法》第32条规定,应依据《行政诉讼法》第54条第2项第1目、《最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题解释》第56条第4项之规定,以事实不清,证据不足为由,判决予以撤销。

第二种意见认为:虽然申请人无确凿证据予以证实,但是行政机关的具体行政行为却是具有充分的证据和法律依据。根据《行政诉讼法》第32条规定,劳动和社会保障部门已经尽到法定职责。该工伤认定结论具有合法性、合理性,证据适当、适用法律正确,一党予以维持。

那么,两种意见哪一个正确呢?笔者同意第二种意见。理由如下:

从事实与证据看。行政诉讼法所要求的证据是:事实与证据必须达到法律上的要求,是法律的事实。根据证据法原理,证据要尽量还原事实真相,但法律的证据绝对不能是事实的原型。各种案件均有其特殊性。工伤案件中受伤害职工与用人单位处于对立地位(没有对立不成诉讼)。大量证据由用人单位掌握,受伤害职工一方取证难度大。上述案件发生时,其他人不在场,不能也不可能取到事故现场的经过的有利证据。在这种情况下,法律要求职工方用证据清楚的再现受伤经过是不现实的。如果事实不清,证据不足不能认定工伤,对劳动者未免太苛刻,也不能体现劳动法律保护劳动者合法权益的立法宗旨,更不能贯彻法律保护弱者的基本原则。同理,将查清视事实的责任强加于工伤认定机关也是不合法的。按照工伤法律法规规章和其他规范性文件,劳动保障部门应当在受理之日起60日内作出相应结论。其中没有中止、中断、延长的规定,在用人单位不配合或者不完全配合的情况下,要在60日内查清事实,较为困难。因此《工伤保险条例》与《工伤认定办法》规定工伤认定阶段由用人单位承担举证责任,符合工伤案件的实际情况。依照此规定,劳动和社会保障部门在核实相关证据的情况下,依法作出工伤结论,有充分的事实和法律依据。应当注意,这里的事实与法律依据是相互联系、密不可分得。为此,我们认为,在工伤行政诉讼阶段,人民法院应当将事实与证据作为一个整体进行审查。既然《工伤保险条例》是行政法规,它就是工伤认定的尚方宝剑,它允许在相对事实不能查清的情况下作出有利于职工一方的认定结论,那么劳动和社会保障部门依照法律作出具体行政行为,怎么就成为没有履行法定职责?事实上,这正是履行法定职责的表现。相反,在用人单位不举证的情况下,劳动部门作出不认定工伤的结论,职工一方依法申请行政复议,提起行政诉讼,并以《工伤保险条例》为依据,认为工伤认定结论错误,又将面临的是败诉的结局。

因此,在《工伤保险条例》第十四条的情况出现时,行政机关依法作出工伤认定结论,符合法律,也符合逻辑规律,是完全正确的。实际上,上述案例,劳动和社会保障部门一审败诉,二审胜诉。这正引证了上述笔者观点的正确与合法。在工伤行政诉讼阶段应当正确处理两个举证责任。

上述论述不当之处,敬请广大同仁与老师不惜指教。

通联;0543-4355148/13954301325
loubenqing@tom.com
loubenqing@163.com



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我国政府采购质疑程序亟需完善


作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年12月27日 08:58


  质疑程序?challenge procedures是指,采购主体在政府采购过程中若存在违反法律规定的情况,供应商有权提出申诉,这是供应商进行权利救济的程序。在此类情况下,采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑,且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行,国家应规定非歧视、及时、透明和有效的程序。质疑程序是WTO《政府采购协议》第20条专门规定的旨在保护供应商合法权益的制度。我国《政府采购法》第六章也移植了质疑程序,但却存在一些问题。

  没有审查和处理质疑事项的独立主体

  WTO《政府采购协议》规定,质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国《政府采购法》质疑程序中的主要内容集中在这部法律的第52条至第54条规定。从法律规定的内容来看,审查、处理供应商质疑事项的主体分别是采购人或者采购代理机构,处理的质疑事项是采购文件、采购过程和中标、成交结果是否存在着违法,是否存在着侵犯供应商的合法权益。笔者认为,在我国《政府采购法》质疑和投诉这一章节中,最为关键的是质疑事项的审查、处理主体,这关系到质疑供应商的合法权益是否能够及时获得客观公正的保护。在《政府采购法》中,审查、处理质疑事项的主体,有各种不同级别的采购人,有以营利为目的的、名称各异的、不同组织形式的招标公司,有非以营利为目的事业性质的各级政府采购中心,等等。不论是哪类主体,与采购结果都存在着或多或少的利害关系和利益冲突,根本就无法保证公开透明、客观公正地审查、处理质疑事项。况且,在采购代理机构中,众多是以获取高额利润为目的的各类招标公司。这些主体不可能在审查、处理质疑过程中自己否定自己,不可能推翻既定的采购代理结果,也不可能做出任何有利于供应商的书面答复意见。可见,供应商的合法权益在我国现行法律制度的质疑程序中很难得到有效保护。

  质疑结果不应该由财政部门来审查

  WTO《政府采购协议》规定,如果一质疑事项审查机构不是法院,则该机构应接受司法审查。前述已经谈到,我国目前审查、处理质疑事项的主体名目繁多,在采购人中,有各级国家机关、各类事业单位、不同形式的团体组织等,在采购代理机构中也有不同性质、不同目的的各式各样的主体。在所有的采购主体中,没有哪个主体能够站在第三方的立场来审查、处理质疑事项。在这种情况下出来的处理结果,如果再由财政机关来审查,而不是直接经受司法机关的审查,不仅仅是增加了供应商救济程序的累赘,更是增加了供应商的救济成本,难以进行合法权益的及时有效保护。

  根据我国现行的制度,供应商如果不服质疑结果或者对结果处理不满意,可以在一定时间内向有管辖权的财政部门提出投诉,对投诉处理结果不服或者仍然不满意的,可以通过行政复议或者提出行政诉讼。显而易见,供应商经历的程序繁琐,长时间的权利救济,必然会影响到其正常的生产经营活动,不仅仅无形中提高了救济成本,救济结果究竟如何也是一个难以猜测的未知数。况且,我国的财政部门也不仅仅是处理政府采购事务,且与采购人尤其是行政机关基本上都是平起平坐、在一个法律层面上,属于平级的行政机关,不可能拥有独立权力或者大量的时间去进行调查取证。由此可见,我国各级财政部门不能确保为供应商的合法权益进行有效保护。

  缺乏强制中止采购项目执行的程序

  WTO《政府采购协议》要求质疑程序应规定:快速的临时措施,以纠正违反法律规定的行为和保持商业机会。质疑事项的审查、处理机构在法定期限之内,在对质疑作出决定前,要求采购实体必须做到中止合同的授予或者中止合同的履行。我国《政府采购法》没有在质疑程序中规定强制暂停措施,只是在投诉程序中规定可以暂时中止采购项目,但这不是属于强制性的法律规范,供应商提出质疑程序或者投诉程序都不是采购程序中止的原因。在此情况下,不论是质疑程序还是投诉程序,均无任何的实质意义。较为典型的例子是,全国首例政府采购行政诉讼案件。原告北京现代沃尔经贸有限责任公司不仅向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部申请暂停广东开元医疗设备有限公司履行政府采购合同,也向国家财政部提出过强烈要求,但均未能得到采纳。原告也向法院提出过要求暂停采购项目的执行,同样也是未能得到采纳。在供应商寻求权利救济的一年多时间里,采购人早已与中标供应商签订了采购合同,且都已经履行完毕。这个非常具有代表性的案例说明了我国《政府采购法》救济程序中所存在的问题。

  根据上述,显而易见,我国现行的《政府采购法》所规定的质疑投诉程序是不能对供应商的合法权益进行有效的救济。为了与国际上的政府采购规则接轨,建议政府采购立法机关应对现行法律加以完善。(32)



(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)

中国人民建设银行工程造价审查及咨询业务管理办法

建设银行


中国人民建设银行工程造价审查及咨询业务管理办法
建设银行


(1995年12月29日中国人民建设银行第十次行务会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强建设银行工程造价审查和咨询业务的管理,维护国家、投资者、建设单位、施工单位和其他权利人的合法经济权益,促进建设银行工程造价审查和咨询业务的健康发展,根据《中华人民共和国商业银行法》、建设银行与财政部、国家开发银行分别签订的委托代理协议
及国家有关法律、法规和有关规定,结合建设银行的实际情况,制定本办法。
第二条 各级建设银行和所属机构,开展工程造价审查和咨询业务,应遵守本办法。
第三条 本办法所称工程造价审查是指接受政府有关部门和政策性银行的委托及根据本行信贷业务的发展要求,所进行的工程造价管理工作。其主要内容包括:建设工程预、结算及标底的审查,参与建设工程概算及招投标的有关工作。
本办法所称工程造价咨询是指接受工程项目的建设单位、施工单位及其他权利人的委托,对建设工程项目所提供的各种咨询服务。主要内容包括:代编代审工程概、预、结算及标底,工程造价经济合同纠纷鉴定,工程造价信息咨询服务等工作。
第四条 建设银行开展工程造价审查和咨询业务遵循科学、客观、公正的原则,严格执行国家的有关法律、法规、政策和标准,树立服务第一,客户至上的思想,注重与本行资产、负债业务相结合,及时、准确为客户提供优质服务。
第五条 开展工程造价审查和咨询业务对审查和咨询结果负有保密责任。
第六条 建设银行开展工程造价审查和咨询业务实行有偿服务,其收费标准执行经国家或地方有权部门批准的工程造价审查和咨询业务的收费规定。

第二章 组织管理
第七条 建设银行开展工程造价审查和咨询业务,实行总行、省级分行、地市级行和县级行分级管理的原则。
第八条 总行委托代理部为全行工程造价审查和咨询业务的归口管理部门。各级行须明确一个职能部门归口管理本行工程造价审查和咨询业务,并配备满足该地区业务发展需要的人员,负责该项业务的管理工作。
第九条 各级行工程造价审查和咨询机构的业务须接受该行工程造价审查和咨询业务归口管理部门的管理与指导。
第十条 有条件的城市行应集中所在城市分支机构的工程造价审查和咨询人员,统一组织,开展工程造价审查和咨询业务,形成整体优势。
第十一条 职责范围
1.总行归口管理部门主要职责:
制定业务发展规划、管理办法,部署工作任务;开展调查研究,组织业务检查、考核和评比;组织业务培训,经验交流;审批工程造价编审人员资格,并颁发证书;组织建立全行系统工程造价信息网络。
2.省级分行归口管理部门职责:
制定地区业务发展规划、工程造价审查和咨询业务管理实施细则;确定所属行工程造价审查和咨询管理部门职责,部署、落实总行下达的工作任务;开展调查研究,组织业务检查、考核和评比;组织业务培训,经验交流;初评工程造价编审人员资格;组织建立所属行工程造价信息网络
;负责所辖行工程造价审查和咨询机构业务的管理与指导。
第十二条 计划单列市分行工程造价审查和咨询业务归口管理部门的职责可参照第十一条省级分行的职责执行。

第三章 工程造价审查
第十三条 建设银行工程造价审查和咨询业务归口管理部门应与行内有关业务主管部门做好工作的衔接与配合,建立科学、顺畅、合理的工程造价审查工作程序。建设银行固定资产贷款项目(含基本建设贷款项目、技术改造贷款项目、房地产开发贷款项目等)的预、结算及标底必须由
建设银行工程造价审查和咨询业务归口管理部门指定的审查或咨询机构进行审查,其对工程造价审查定案结果应作为该项目工程价款结算的依据。
第十四条 审查范围
1.建设银行固定资产贷款项目(含基本建设贷款项目、技术改造贷款项目、房地产开发贷款项目等)的工程预、结算及标底;
2.政府及政府部门授权、委托建设银行进行审查的建设工程的预、结算及标底;
3.财政预算内项目的工程预、结算及标底;
4.受国家政策性银行委托的工程预、结算及标底。
第十五条 各级建设银行工程造价审查机构除做好第十四条所列项目审查工作外,应积极参与这些项目的概算审查和招投标工作。
第十六条 审查工程造价需要建设单位或施工单位报送的资料主要有:
1.有权部门批准的建设工程概算文件、初步设计、扩大初步设计、计划任务书等;
2.建设工程施工图,设计变更、洽商协议和有关签证等;
3.工程概、预、结算书,工程量计算书,工料分析表等;
4.工程承发包合同、施工组织设计;
5.招标文件、标底及其编制依据等;
6.其他有关资料。
第十七条 工程造价审查内容的重点是:
1.工程项目及预算是否在批准的工程计划和概算范围内;
2.工程量计算和定额的套用、换算及取费是否准确;
3.材料价差计算是否合理;
4.设计变更,增减内容是否符合规定;
5.合同条款是否符合国家有关规定;
6.施工图预算之外的费用是否符合国家规定。
第十八条 工程造价审查采用复核制。
第十九条 接受工程造价审查任务后,应拟定审查方案,并做好登记(登记内容及格式参见附件二)。
第二十条 审查前,审查人员应熟悉施工图纸和规定的施工方法,对工程内容进行深入调查,掌握实际情况和有关数据;审查中,要全面审查,逐项核实,对需变更的工程量进行调整(见附三的格式,或采用以编代审的方法进行调整);审查后,做好定案工作,并填制工程造价审查定
案通知书(格式见附件四)。
第二十一条 审查机构在审查后应向项目的建设单位或施工单位提交审查报告书。提交的审查报告书主要内容应包括:
1.审查机构的名称;
2.工程项目名称、建设单位、施工单位;
3.审查范围及文字说明;
4.审查所依据的法律、法规、政策和标准;
5.审查定案通知书、工程造价调整表及说明;
6.审查日期及审查定案日期;
7.审查机构负责人、审查人和复核人签名,并加盖审查机构公章或审查专用章;
8.与审查有关的其他资料。
第二十二条 审查人员与审查项目的当事人有直接利害关系时,应当主动回避。
第二十三条 当审查项目有关当事人对审查结果有异议时,该审查机构及上级审查机构应做好调解工作,及时解决存在的问题,不得以任何借口推诿、拖延。

第四章 工程造价咨询
第二十四条 建设银行工程造价咨询机构承揽咨询任务时,应与委托单位签订咨询委托协议书,明确委托事项、委托内容和双方应承担的责任与义务,切实履行协议。
第二十五条 代审工程造价咨询类业务,按照第三章工程造价审查第十五条至第二十三条的规定执行。
代编工程造价类咨询业务,亦采用复核制。完成代编工作后,应向委托人提交编制报告书,报告书主要内容有:
1.咨询机构的名称、委托单位名称;
2.报告名称、工程项目名称、工程性质、工程概况、建设单位、施工单位;
3.编制说明及所依据的法律、法规、政策和标准;
4.编制的工程造价、工程取费表、工程量计算表、材料分析表、钢筋抽算表等;
5.编制日期、编制机构负责人、编制人和复核人签名,并加盖编制机构公章或编审专用章;
6.与编制有关的其他资料。
第二十六条 工程造价鉴定
1.人民法院、人民检察院、工商行政等部门委托的工程造价鉴定业务,原则上由委托方所在地同级建设银行工程造价管理机构统一受理。同级建设银行工程造价管理机构受理有困难,或委托方认为其有必要回避时,可由其上级行或上级行指定其他行受理。
2.委托方委托鉴定应出具正式委托鉴定书,明确鉴定的内容、要求等事项。
3.各级行在接受委托后,应制定鉴定方案,指派两名以上有编审资格证书的人员进行鉴定,并由他人对鉴定结果复核。
4.鉴定人员应做好调查、取证、记录及鉴定工作。
5.鉴定工作完毕后,应向委托方提交鉴定报告书。鉴定报告书的主要内容有:鉴定项目名称、鉴定内容、鉴定委托方要求、鉴定依据、鉴定结论、鉴定说明、鉴定委托人名称、鉴定机构名称、鉴定人、复核人、鉴定单位负责人签字及鉴定单位公章或专用章,以及与鉴定有关的其他资
料。
6.鉴定人与鉴定单位对鉴定结论承担法律责任。

第五章 内部工作制度
第二十七条 工程造价审查和咨询业务实行持证上岗制度。
第二十八条 工程造价审查和咨询工作应建立业务档案,内容主要包括:工程造价审查和咨询原始记录、报告书及有关附件。
第二十九条 工程造价审查和咨询工作每年实行定期检查、抽查制度,发现问题,及时予以纠正。
第三十条 工程造价审查和咨询工作要进行年度总结,总结内容主要包括:工程造价审查和咨询业务开展的基本情况,业务的检查与抽查情况,各项业务指标完成及考核情况,取得的经验,存在的主要问题和解决意见等。各省、自治区、直辖市及计划单列市分行的总结报告,应于下年
1月底前上报总行。
第三十一条 各级行应对工程造价审查和咨询业务的开展情况(见附件五)按季进行统计、汇总与分析。各省、自治区、直辖市和计划单列市分行的统计报表应于每季度终了十五天内报总行。
第三十二条 建立业务考核制度(考核指标见附件一),每年检查一次考核指标的完成情况。
第三十三条 工程造价审查和咨询机构违反本办法规定,营私舞弊或玩忽职守,致使其提供的审查报告或咨询结果失实的,工程造价审查和咨询业务的上级管理部门可根据情节,给予通报批评、限期整顿或追究其主要领导人责任的纪律处分。
第三十四条 工程造价审查和咨询机构的工作人员违反本办法,利用职权谋取私利,或玩忽职守,致使工程造价审查和咨询结果失实的,工程造价审查和咨询管理部门可根据情节,给予通报批评、吊销工程造价编审资格证书或行政纪律处分,构成犯罪的,由司法机关追究其法律责任。


第六章 附 则
第三十五条 本办法由中国人民建设银行总行负责解释和修改。各省、自治区、直辖市和计划单列市分行应根据本行具体情况制定实施细则,并报总行备案。
第三十六条 自本办法实施之日起,原《中国人民建设银行技术经济管理办法》(建总发字(91)第112号)废止。
第三十七条 本办法自1996年3月1日起施行。
附件略。



1996年1月10日

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