民事上诉状[借款合同签章问题]/张要伟

上一篇: 车票代购无须批准但应当进行价格规制/杨涛
下一篇: 行使取回权申请书/张要伟

特 许 经 营 概 述

段 彦

特许经营起源于美国，发展历史虽然只有100多年，却几经演变。20世纪50年代，特许经营传入日本，经过改革和创新，有了长足的发展。目前，特许经营正日益走向全世界，成为一种最具活力的商业模式。美国商务部就认为，特许经营是美国经济的主流力量，是美国国家战略、知识经济战略、经济及产业结构调整战略、全球化扩张战屡及社会资源重组与就业战略的重要工具与模式。
一、特许经营的历史和发展
现代商业特许经营起源于19世纪的美国，南北战争后，美国国内消费商品数量急剧上升，美国的商业模式随着这种上升发生了巨大的变化，即连锁商业系统的形成。现代特许经营的鼻祖美国胜家缝纫机公司于1865年成立，当时该公司的产品属于美国领先的新产品，但由于消费者对该产品的性能及产品本身的认识不足，使胜家公司的销售遇到了很多的困难。为打开销路，胜家公司采用特许经营的方式在美国各地建立销售网络，结果销售势头非常良好，很快占领了国内市场，胜家获得了巨大的成功。此后，美国餐饮业和汽车行业都象胜家公司一样在美国开始尝试着建立特许经营的网络销售体系。
美国汽车制造业在20世纪20年代，由于福特公司开发了现代化的汽车生产的流水线，生产效率大为提高，进而整个汽车制造业都大幅度地提高了产量，随之带来的销售却未能像生产这样大幅度提高，尤其是资金的短缺，使汽车制造业纷纷采取特许经营的方式，把汽车的销售委托给一些代理机构，这种方式使汽车制造业迅速摆脱了销售不力的隐患，大大带动了汽车工业的发展。
随着胜家特许经营的成功，特许经营在美国进入了一个全面的发展时期，在随后的几十年中，随着福特公司，可口可乐、麦当劳等许多家著名公司的高速发展和扩张，特许经营的模式受到了全美企业的高度关注。到了1959年，美国10多家实行特许经营的企业，成立了国际经营协会（IFA），到目前为止，IFA已经成为了世界上一个影响非常广泛的国际性的商业协会。它代表600多家特许经营企业，为会员和有志于从事特许经营的人提供各种资料、咨询，并且制定特许经营中的道德规范和营运标准，为会员提供各种交流经验、专业知识、管理建议的机会而且适时进行培训。1972年9月23日，欧洲成立了欧洲特许权联合会。日本也早在1963年成立了第一家实行特许经营的“不二家”西式糕点咖啡店，70年代后，吉野家、7－11便利公司等纷纷采取特许经营的模式 ，都取得了较大的成功。
1987年年底，第一家肯德基快餐店进驻中国，这个是中国特许经营发展的起点，截至2003年年底，我国的特许经营企业在1900家左右，加盟店7万多家，涉及的行业超过50家，毋庸置疑，中国将成为世界上最大的特许经营市场。
二、特许经营的定义和类型
（一）、特许经营的定义
1、国际特许经营协会的定义
特许经营是特许经营是特许人与受许人之间的一种契约关系。根据契约，特许人向受许人提供一种独特的商业经营特许权，并给与人员训练、组织结构、经营管理、商品采购等方面的指导与帮助，受许人向特许人支付相应费用。
2、欧洲特许经营联合会的定义
特许经营是一种营销产品和（或）服务和（或）技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人、特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。即双方经过财务上的交换协议，由特许人授予其单个受许人商号和（或）商标和（或）服务标记以及经营诀窍、商业技术方法、持续体系、其它工业和（或）知识产权，这些权利都规定在双方一致同意而制定的书面特许合同之内。
3、国内贸易部的定义
是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。
（二）、特许经营的类型
1、按特许权授予方式分类：
A、一般特许经营：这是最常见的形式，即特许人向受许人授予产品、商标、店名、经营模式等特许权，由该受许人使用这些特许权进行经营，并支付一定费用。这种方式随着特许经营的发展，逐渐演变为构成其它特许经营方式的基础。
B、委托特许经营：特许人把自己的产品、商标、店名等特许权出售给一个代理人，授予该代理人特许权，允许该代理人负责某个地区的特许权授予，该代理人可以代表特许人向他所负责地区内的加盟申请者授予特许权。在法律上，这个代理人的行为相当于特许人自身的行为。
C、发展特许经营：是指受许人在向特许人购买了特许经营权的同时，也购买了在一个区域内再建若干家分店的特许权。有了这个权利，当受许人的事业发展顺利时，就可以直接在该地区建立分店，而不必向特许人重新申请。
D、复合特许经营：这是指特许人将一定区域内的独占特许权授予受许人，受许人在该地区内可以独立经营，也可以再次授权给下一个加盟者经营特许业务。
E、分配特许经营：这是指特许人不仅授予受许人特许经营权，还授予受许人建立批发仓库或者配送中心，向其它受许人分配货物的权利。
2、按特许人与受许人的身份分类
A、制造商和批发商：制造商授权受许人在特定的区域使用它提供的某种原料进行生产成品并销售，受许人的工作就是用制造商提供的原料组织生产，然后按照制造商的要求分销最终产品。
B、制造商和零售商：这种被称为第一代特许经营，美国的汽车制造业为了解决面临的销售窘境，首先开发了这种特许形式，建立了所谓的特许经销网。制造商（特许人）负责全部产品的生产，然后把产品分包给若干零售商（受许人）完成销售。
D、批发商与零售商：这个类型与上一个类型没什么区别，只不过制造商换成了批发商，但主要应用于计算机商店、药店、超级市场和汽车维修等行业。
E、零售商之间：这种类型是典型的经营模式特许，代表业是快餐业，比如肯德基、麦当劳等。
3、按特许的内容分类：
A、产品商标型特许经营：是指特许人向受许人转让某一特定品牌的制造权和经销权，特许人向受许人提供技术、专利和商标等知识产权以及在规定范围内的使用权，对受许人的生产经营活动并不做严格的规定。
B、经营模式特许：第二代特许经营，目前人们常说的特许就是这种类型。要求受许人必须按照特许人规定的 质量标准、经营方针进行生产或服务，受许人购买的不仅仅是商品的销售权，而是整个模式的经营权。
三、相关法律问题
随着我国特许经营的发展，相关的立法工作也变得日益迫切并初见成效。1997年11月14日，原国内贸易部颁布了我国关于特许经营的第一个规范性法律文件《中国商业特许经营管理办法（试行）》；2005年2月1日开始实施的《商业特许经营管理办法》，是商务部对国内特许经营进行的重新的规范。该办法规定作为特许人应该具备下列条件：
1、依法设立的企业或者其他经济组织；
2、拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源；
3、具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务的能力；
4、在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店；
5、需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务。
6、具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录。
作为被特许人应该具备如下条件：
1、依法设立的企业或者其他经济组织；
2、拥有与特许经营相适应的资金、固定场所、人员等。
国家其它部委还颁布了一些关于本行业特许经营管理的文件，但是这些规定都只是政策层面的指导性文件，真正对特许经营具有规范效力的法律文件是与特许经营相关的法律和行政法规，如《商标法》、《合同法》、《专利法》及实施细则、《著作权法》及实施细则、《反不正当竞争法》等。
作为希望加盟到特许经营体系的投资者，或者准备采取特许经营的手段发展事业、占领市场的特许人，应当充分认识到特许经营活动的特殊性和复杂性，尤其是目前我国处于市场经济的初级阶段，市场参与人员的信用水平处于相对较低的水平，因此，无论是特许人还是受许人，都应该借助专业法律人士比如律师的帮助，应用相关法律，以保证自己从事的特许经营事业不出现法律上的漏洞。
考察特许人或者受许人及其经营情况和管理能力时，要用到规范主体的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资法》等，在涉及知识产权的问题时，要用到保护知识产权的《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等；签订特许经营合同的时候，要用到《合同法》、《劳动法》等；考察竞争环境和策划竞争策略时，要用到《反不正当经营法》、《广告法》等等。特许经营涉及的法律问题非常复杂，本身也是一个系统性的问题，这是特许体系的重要组成部分，与企业在一般交易活动中所遇到的法律问题完全不同，由于我国专门调整特许经营的法律规范还不健全，特许经营活动只能靠上述法律、法规中有关的条款来约束，上述法律、法规几乎涵盖了我国全部的商法，没有专业法律人士的帮助，想在特许经营活动过程中不出现法律上的漏洞是不可想象的。



从一案看劳务合同（雇佣合同）与承揽合同之区别

作者：宋飞

案情：
根据李某申请，区劳动保障局作出《工伤认定书》，其内容大致如下：“2003年8月15日，大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日，李某在楼上往油罐里加油时，不慎从上滑下来，造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规，李某属在工作时受伤，因此，区劳动保障局认定李某为工伤。”对此，酒店不服，认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作，本酒店从照顾关系出发，才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油，不慎从油罐顶上滑下，造成重伤，应后果自负，酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院，请求撤销该工伤认定。
试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题：
62．甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？
A．甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B．甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C．甲公司应承担适当赔偿责任
D．甲公司不应承担赔偿责任
评价：上下两个案情存在惊人的相似之处，由此可见司法考试的试题多来源于日常生活！
对李某受伤案的分析：
1、 如劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成劳务合同（雇佣合同）关系。所谓劳务合同（雇佣合同），是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同（雇佣合同）具有以下两个显著特征：1）以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。李某受伤案中，根据劳动保障局提供的李某自述，自己2003年8月14日本来在外地玩，后来酒店老板来电话，请他回去接酒店电器维修的活，每月600元，试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店，到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的，加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时，酒店人员还帮他扶椅子。综上，如果劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成劳务合同（雇佣合同）关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”结合本案，酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2、 如酒店的说法成立，李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定，承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：1）以完成一定的工作，交付工作成果为标的；2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，不受定作人的指挥管理。本案中，酒店称“出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油”，李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立，李某加油的行为就不受定作人的指挥管理，具有独立作业的特点，那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则，承揽人因意外事故或自身过错，造成人身伤亡时，无权要求定作人承担损失，须独自承担责任。结合本案，李某就得自认倒霉了。
3、 结合本案，比较劳务合同（雇佣合同）与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出，劳务合同（雇佣合同）与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立，才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献：
1、法律考试中心编，《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》（修订版），法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷