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法官既要“慎言”又要“善言”/骆玉生

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 11:11:01  浏览:8518   来源:法律资料网
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法官既要“慎言”又要“善言”
-----从法官的语言谈司法的公开和公正

骆玉生


论文提要:
法官是法律的代言人。法官审理案件的过程,就是运用口头语言和书面语言准确表达自己意思的过程。法官必须具有很高的语言能力。法官不仅要“慎言”,同时也还要“善言”。法官的慎言是指法官在法庭上不得随意发表对于该案的意见和观点,以防误导当事人;在法律文书中,对当事人的隐私、商业秘密、国家秘密等内容要慎重书写,防止泄密和产生意外后果。法官的善言,就是指法官要善于运用多彩的语言,做好当事人的调解工作,促使当事人达成调解协议;在制作判决书时,善于运用质朴、准确的语言,认定事实、适用法律、作出裁判结果,让当事人从判决书中知道法官是如何公开、公正地作出判决的,使当事人服判息诉。本文主要从法庭上的慎言、裁判文书上的善言两个方面,阐述了法官必须具有很高的语言能力,在诉讼过程中的不同场合、不同阶段分别慎言、善言。
全文共8800余字。


法官既要“慎言”,同时也要“善言”。法官的慎言包括两个方面。一是指法官在案件的审理过程中,在法庭上,不得随意发表对于该案的意见和观点,以防误导当事人。这里是指法官的口头语言。另一方面,法官的慎言是指在制作法律文书的过程中,本着节约文书篇幅的原则,对可能给当事人和案外人带来不利影响的内容要慎重书写,防止产生不良的后果。这是指法官书面语言的慎言。法官的善言,就是指法官要善于运用口头和书面语言,迅速查清案件事实、正确适用法律、准确处理案件。这也包括两个方面。第一个方面是指法官在审理案件过程中,在查明事实的基础上,本着当事人自愿的原则,抱着对当事人负责的态度,灵活运用多彩的语言,争取做好当事人的调解工作,促使当事人达成调解协议,及时解决纠纷、化解矛盾。这里的善言是指口头语言。另一方面,是指法官在制作判决书时,要善于运用质朴、准确的语言,准确地叙述、阐明当事人的争议、递交的证据、质证、认证的情况,以及认定的事实、适用法律及其裁判结果。当然,判决书中还包括法官审理这个案件的程序情况。让当事人从这份判决书中知道,法官是如何公开、公正地作出判决的。这是书面语言的善言。法官既要“慎言”,同时也要善言。只是要在诉讼过程中不同的场合、不同的阶段分别慎言、善言,不得弄错。

一、法官的慎言
(一)、法庭上的慎言
人民法院是我国的审判机关,是法律适用机关。法官的使命是通过开庭审理案件,对诉辩双方的争议和递交的证据进行理性的判断,在缜密的推理后对个案作出公正的裁判,从而实现司法公正。审判庭上的法官扮演的是中立、客观、相对超脱的,甚至是貌视消极的裁判者角色。在诉讼中,当事人总是试图用事实和理由影响法官,使法官作出有利于自己的判决。换一个角度来说,法官的言行对当事人也将产生一定的影响,使当事人作出是否有利于自己的请求和主张能否被法官采纳和支持的判断。开庭时,当事人心理十分复杂。法官的言谈、举止会对当事人的心理产生较大的影响。法官的音调、语气、节奏,能集中表达出法官的情感。
在法庭上喋喋不休是法官这一角色的大忌。在司法实践中,有少数法官开庭时与当事人打嘴战,甚至动辄训斥当事人。有的法官遇到言辞激烈、情绪激动的当事人,或者当事人双方为一问题争吵不休时,往往会说出“有没有完(指当事人之间的讲话)?”、“少说没用的话!”、“我问你什么你就说什么!”等不良效果的语言。这除了与审判作风专横有关外,还应归咎于这些法官对“法官不得与当事人辩论”、“法官不应介入争论”这一通行的国际司法理念的无知。当然,这种现象也与我国长期沿袭“纠问式”审判方式及其相应的言行定势有内在的关联。曾任大法官的英国著名哲学家培根有一段耐人寻味的名言:“听证时的耐心和庄重是司法工作者的基本功,而一个说话太多的法官就好比一只胡敲乱响的铜钹” 。也有的法官缺乏审判实践,在开庭时遇到意料之外的突然情况,便不能有效地驾驭庭审活动。语言表达不自如,前后矛盾。使当事人和旁听群众费解,直接影响了开庭审判的结果。法官在法庭上主要是负责主持庭审和维持正常的诉讼秩序,有意识地引导当事人或控辩双方提供一个充分进行陈述、说理、交涉、辩论的机会。法官主动介入双方的争论难免会有越俎代庖之嫌。且容易给当事人传达消极的心理暗示,造成不必要的误解和偏见,也给当事人以司法不公的印象。可以说,慎言既是法官应当恪守的职业诫律,同时也是法官这一角色的美德和操守。
法官应该像外交官那样慎言。稳重、理智和慎言是法官典型的形象表征。法官不得在法庭上喋喋不休,也不宜在法庭外大放厥词或者滥发议论。一般而言,主审法官在案件审理过程中,原则上不能接受媒体的采访,在案件审结之前无权向外界发表该案任何结论性的意见和观点。当然,法院可以通过指定的新闻发言人,以新闻发布会的形式与媒体进行对话和沟通。这既可以接受新闻监督,又可防止传媒对审判人员进行干扰。
笔者认为,法官在开庭时应注意做到:一、语言平和、通俗易懂,使当事人感到自然、贴切,能引起当事人思想上的共鸣;二要有逻辑性,即问话清楚、具体、准确、简洁,不能模棱两可,是非不清;三是要文明用语,尊重当事人的人格,以友善、谦和的态度对待当事人,不能使用讽刺、挖苦、贬损当事人的语言。同时,审判语言力求标准化,尽可能不用或少用方言土语,以免产生副作用。讲话要注意语言的艺术性,使人乐于接受、容易接受。善于在潜移默化中做当事人的思想工作,促使案件及时、顺利审结。反过来说,由于法律在社会生活中的特殊性、重要性,也不允许法官的语言过分随意,甚至粗俗。否则,会给工作造成被动,不利于执法,而且会有损于法院和法官的形象。同时,也容易损害当事人的感情,影响案件的审理。因此,法官除了慎言之外,还应有“忌语”。具体可包括下面几个方面:1、简单、粗暴的话语。这要求法官不管在什么时候、什么情况下,都要冷静,哪怕当事人感情冲动、出言不逊的情况下,也不能有失风度。2、侮辱性、伤人感情的话语。法官要从思想深处摆正与当事人的关系,平等相待,以礼相待,尊重当事人。哪怕是触犯了法律的罪犯,与其谈话也要慎重,不能随便脱口而出。俗话说:“良言一句三冬暖,恶语伤人六月寒”。法官身上既体现着法、理,也应体现着文明、人道和修养。3、污言秽语。法官不但在执法过程中要杜绝此类言语,在日常生活中也应时刻注意避免。
(二)、法律文书上的慎言
法律文书是法官口头语言的物质化,是法院送达给当事人关于案件审理程序和实体裁判的凭证。法官更应该注意慎言。法官查清事实之后,在叙述案件事实的过程中,要节约文书篇幅,对当事人的隐私、商业秘密、国家秘密,以及可能给当事人和案外人带来不利影响的内容要慎重书写,防止泄密和产生不良的后果。对当事人不存在争议的案件事实,无须交待得过于详细、具体,只要清楚即可。与本案无关或关系不大的内容,可以省略。对于可写可不写的一律略去。法律文书主文则要交待得具体、准确。注意慎用感情色彩的词语。

二、法官的善言
(一)、调解时的善言
调解作为民事案件的一种结案方式,被西方称之为“东方特色”。调解结案能及时化解当事人之间的矛盾,节约诉讼资源,提高诉讼效率。因此,法官要本着对当事人负责,对案件负责的态度,在当事人自愿的基础上,运用自己丰富的法律知识和多彩的语言进行调解。法官调解时,要转变自己居中裁判的意识,而要扮演调解委员这一角色。法官应该用真诚的态度、亲切的语言,与当事人打成一片。让当事人感到你是他值得信赖的人,是在帮他解决问题。让他们自觉地从放弃“要争个输赢”的狭隘、偏执心理。这样,容易取得好的调解效果。法官首先要向当事人说明调解结案的好处。使他们明白,民事案件当事人之间无非是亲属、朋友、同事、邻居、客户关系,只要把纠纷妥善处理了,双方仍然可以如以往一样和睦相处。从程序上来说,也可以省去上诉、申请执行,甚至申诉等麻烦,从旷日持久的讼累中早日解脱出来。法官可以采用谈心的方法,也可以采用用分头调解、当面调解、换位调解、案外人协助调解等方式做调解工作。
(二)、裁判文书上的善言
法官以理服人的最佳方式是制作一份说理透彻、论证缜密、认定事实准确、适用法律恰当的高水准的裁判文书。法官的功夫在庭外,制作一份说理透彻、推理严谨的高质量的裁判文书,是体现法官水平的重要标准。裁判文书是公正、效率的载体,是法官劳动和智慧的结晶。同时也是沟通法官(法院)与公众的桥梁。澳大利亚法官奥迪瑟特(Aldisert)认为:“法官就是职业作家。他或她必须拥有语言能力,如果这种能力不是天生的,他们必须后天通过自己的努力获得或学习后获得。法官必须通过自己获得这种能力。如果法官想清楚和中肯地写作,文字足以让有逻辑性的读者明白,法官必须首先清楚和仔细地思考,条理要清晰。这样做是尊重思考和逻辑的演绎和归纳法则的表现。任何不愿或不能这么做的法官都不能完全地履行其司法职责” 。
司法裁判的判决推理会使公众对于法庭的信任产生影响,既是否认为法庭是对事实或法律深思熟虑后才作出裁决的。这也帮助法官确认他或她作出的裁决是尊重法律的。书写判决书的过程中,法官可以保证他所作出的裁决是在其能力范围内最公平和公正的。一份好的判决书,应当保持非专业人士能够理解判决的内容。二审法院也可以从中知道该裁决是如何作出,以及为何这样作出的。在准备好判决书草稿后,如果时间允许,可以先把它搁置一段时间。当你再用新鲜的思路重读时,会比较容易发现判决书是否顺畅和富有逻辑,是否有重复,是否有的事实和推理被忽略了。
判决书要层次清楚。英国的丹宁勋爵曾经说过:“一页整快的、不加分割的文字看起来很难看,让人也不愿意读下去” 。判决书的内容分成几部分。同一部分内容使用段落编号,可以大大地有助于阅读、理解和参考。使用简单的语言和句子会更加有助于阅读。
实践中,有些判决书过于简略,反映不出诉讼的整个过程,缺少对双方举证、质证及法院认证的叙述。或者只有叙述,但高度概括。当事人无法了解其中详细内容。对于事实为什么这样认定交待得不清,法律适用不够准确,对法院为什么这样判决不清楚。给当事人的感觉是“判决书很霸道”。往往造成败诉方的无端上诉,甚至引起无谓的上访。浪费了当事人的时间、精力和经济,也增加了社会的不稳定因素,有违司法解决纠纷、化解矛盾的宗旨。相反,一份有理有据的判决书能让当事人信服,可以起到事半功倍的效果。
当然,法官的善言与详言并非同一意思。判决书并非越长越好,而是要恰到好处。判决书的语言,既要通俗易懂,又要法理深刻。要做到这一点,法官必须提高语言表达能力和法律业务水平。善于准确的表达个案处理的经过,以体现司法的公开、公正。下面以一审民事判决书为例,谈谈法官在判决书上如何善言。
1、首部:
1992年,最高人民法院颁布了《法院诉讼文书式样》,其虽然具有中国特色,但明显存在着缺陷。民事判决书的首部也不例外。笔者认为,应该增加以下几个方面的内容。1、案件受理日期、副本送达日期、开庭、合议庭评议日期,以便于了解答辩、举证情况,计算审理期限,也可以反映法官的工作效率。2、程序变化情况,如案件受理时确定为简易程序,后因案件疑难复杂而变更为普通程序的,应当予以说明,经过审判委员会讨论的,也应当予以说明。此外,当事人申请回避、对管辖提出异议的、追加当事人是否采纳等程序事项应该予以说明。3、延长审理期限说明。按普通程序不能在六个月审结、需要延长审理期限的,也必须说明合理的理由。4、对到庭协助法庭工作人员情况也应予以交待。如证人、翻译人员、鉴定人、勘验人等。增加了上述内容,就能将审判的全过程公布于众。
2、当事人诉辩部分
“原告诉称”和“被告辩称”作为民事判决书的组成部分,应当统一和服务于民事判决书这个整体要求。因此,“诉称”和“辩称”的内容,不应当仅是当事人原话的抄录,而应该是经过法院审查认定的当事人的真实意思表示,即双方当事人的诉讼请求和抗辩理由。由于民事诉讼当事人的文化程度和对法律的熟悉程度千差万别,有的当事人对于自己的合法民事权利尽管有着十分明确的意思表示,却不能以准确的语言表达。这就需要法官的审查、认定和准确表达。民事判决书是在案件审结以后制作,对“原告诉称”和“被告辩称”的叙述,就应同民事判决书的其他项目一样字斟句酌,准确恰当,符合法理。需要指出的是,有些法官对当事人的诉称、辩称归纳得过于概括、抽象,往往只有寥寥数行,不足百余字,不能完整、准确得反映当事人的陈述理由,甚至以偏概全,遗漏当事人的主张和理由。有的法院就曾出现过当事人拿着判决书质问法官的情景,责怪法官未将其诉讼主张、理由写全、篡改其诉讼理由。
3、举证、质证、认证部分
最高人民法院颁布的《法院诉讼文书式样》没有规定这一部分内容。实行“辩论式”民事审判方式改革后,当庭举证、质证、认证是庭审过程中的精彩部分。这一重要的庭审活动应该在裁判文书中得到充分体现。现在常见的手法是对双方的证据列清单。没有对每份证据的内容简略说明及当事人举出该证据的目的。除了举证的当事人和法官知晓证据内容和举证目的外,对方当事人包括案外人难以从判决书上了解具体内容和目的。对于对方的质证意见,也往往叙述得过于简略,尤其是对同一份证据中对方当事人既有认可又持有异议的部分,往往交待得不清楚,甚至避而不谈。关于认证部分,有的法官认定证据时,往往空泛地按照证据的客观性、关联性、合法性进行陈述,至于客观性、关联性、合法性当事人是否明白,那就不去管它了。而对不予认定的证据没有详尽地说明为什么不予认定,难以让当事人心服口服。
需要指出的是,现在很多民事裁判文书在制作过程中,往往只是简单地叙明当事人所举证据的种类、内容,而对当事人应当对哪些事实负举证责任及举证不能的后果则未予说明。这种做法容易给当事人造成一种误解:好像法院审理民事案件只是法官的事,当事人只需将能提供的证据交到法院就算完事,法官就必须下一个公正的裁判。即无论在何种情况下,法官应有能力识破真伪,作出完全准确合理的裁判。这样的评判标准对法官来说显然是不客观、不公正的。要打破这种观念,就必须明确当事人的举证责任,进一步公开裁判规则。实际上在民事审判中,即便是当事人竭力举证,或因客观原因不能举证,也常常导致法官难以辨别案件事实真相。这时候,法官只能依据认定的双方证据作出裁判。但这一裁判规则如不在裁判文书中加以说明,裁判文书的公正性、合法性,就不会让社会公众产生内心的信赖。甚至有些当事人会认为法官是偏袒一方或是糊涂办案。这种看法显然会对法院的公正形象产生很大的冲击。相反,个案中交待了当事人对自己应举出哪些具体证据,会让当事人明白法官依据举证状况确定案件事实并居中裁判的司法理念,也会让社会公众和当事人明白法官审判案件不仅仅是法官辨别真伪作出裁判的过程,也是当事人积极举证并力图举出符合要求的证据让法官足以信服的过程。当事人积极有效的举证,又是决定案件裁判结果的关键。这样,很多因当事人举证不能而败诉的情况发生时,就会为社会公众理解和接受,也会很大程度地提高法院的公信度。
4、查明事实部分
一般而言,民事判决书的查明事实部分按照时间的先后顺序叙述事情发生的原因、经过和结果。以叙述清楚、让当事人明白为原则。对当事人争议的事实不能回避。该事实存在的应该交待清楚,不存在的就不写。涉及当事人或他人隐私的,不应记叙细节,只把问题点明即可。对涉及国家秘密和商业秘密的,应该根据保密法的规定注意保密。对于双方当事人没有争议的事实可简写。对于重复发生的事实,无须重复叙述,可以“用同样的方式……”、“仍……”等词语概写。与案件有关的事实要写,与案件无关的事实坚决不写。有并行发展的事实需要交待的,可以先详写主要事实,次要事实在“另查”、“又查”、“再查”部分叙明。
5、本院认为部分
本院认为部分即判决理由,历来被认为是判决书的核心和灵魂,必须做到说理透彻、论证有力。将事理、法理、情理融会于民事判决书中,使法院的民事判决无懈可击、令人折服。同时,法律要求公正裁判,但法律本身并不能提供具体的标准。法律正义的实现,在很大程度上取决于主审法官对个案事实的透彻分析,对支持判决的法律规范的探求。而法官合理思维过程的体现就是说理。一份好的判决书,其说理是将案件事实和判决结果有机联系在一起的纽带,是裁判的灵魂。通过说理可以“达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻板固定法条之间的沟通” 。我们知道,公正往往被认为是至上的司法价值。然而,我们必须认识到公正不但要实现,而且其过程也必须有所显示。从而使当事人和社会公众意识到公正是怎样得以切实实现的。后一点十分重要。
在案件审理过程中,公正的实现是通过法官审理案件的过程得以展示的。公正司法的原则要求法官必须在公众面前审理案件,因此可以受到公众评论的制约。就理论的角度而言,只有极少数的案件审理会吸引公众的注意力。公布于众的司法判决推理往往也是如此。在大多数情况下,对作出判决原因的理性阐述会反映出法官的公正与否。将作出裁判的正式推理过程公布于众,对于我们实现公正将起到不可或缺的作用。对于败诉者而言,判决对于他的意义远远大于判决对胜诉者的意义。胜诉者往往一直坚信自己的主张正确无疑,同意他们观点的法官能告诉他的不外乎是他们已经知道的东西。而败诉人却往往急于知道为什么自己会输。澳大利亚高级法院前法官Frank kitto曾经说过:“满足案件当事人可能有的一种渴望,即他们不仅希望案件结果的好坏,而且希望知道法官为什么会作出这样的判决。让败诉方知道他为什么会败诉非常重要” 。
具体到写作而言,本院认为部分的说理,一、必须要立足于事实,注重事理分析。以事以据论理。应以法院认定的事实为基础进行论证,对是否支持当事人的诉讼请求及答辩意见应根据事理进行论述,并作出明确的表态,将裁判建立在事实的基础上,做到有理有据。二、要着眼于法律,以法论理。对当事人适用法律所持不同意见,应给予答复,并说明理由。针对当事人的行为,应依照法律规定,分析论证哪种行为是合法的,哪些行为是不合法的;哪些诉讼请求合理,哪些诉讼请求不合理。对适用的法条应予以理解,并从法理上、法律上进行充分的论证,阐明法律规范与案件事实的内在联系,分清是非,明确当事人应承担的责任。三、论证要有针对性,防止出现千篇一律、千案一面的现象,要重视个案个理。我们知道,每一个案件都有其特点及特有的表现形式。要针对这种特殊性,针对当事人争议和诉讼请求,展开具体深入的论证和说理。如果仅仅以“某人的行为违反了国家有关规定,其诉讼请求无理”这种毫无个性的语句来表述,没有在文书中论证清楚为什么无理,就不能使当事人信服。四、说理要注重逻辑性。在论述过程中,要做到条理清楚,论述全面,使事实、理由、和判决结果互相对应、协调一致。不能顾此失彼、漏洞百出。五、要加强正反说理。既要正面阐明法院判决的理由,又要对当事人所持的谬误、主张予以反驳,将为什么不支持的理由写得清清楚楚。使当事人赢得理直气壮,输得明明白白。“对一些情有可恕、法不可恕的案件,不但重视法理方面的阐述,而且注重融情、理于法之中,结合具体案件对当事人进行语重心长的教育”。
另外,在说理中还要平等对待各方当事人的参诉意见。有理的要写,无理的观点也要有所反映,尤其是对无证据支持的诉讼请求不予采纳的,要予以说明。使当事人感觉到法官对双方是平等的、公正的,使案件在实体上和程序上做到一致、公开。
5、判决主文
法院根据已经查明的事实,准确运用法律,对当事人争议的纠纷作出裁判。主文必须做到准确、合法、规范。判决主文的基本要求是:解释上的单一性,只能做一种解释,不能做两种或两种以上的解释;内容上的实施性,不是空洞说教,而是规范当事人的具体行为;词语上的确定性,词语要规范、准确,不能模棱两可。当事人的称谓必须写全称,不能简写,以防止判决所确定的权利、义务指向不明。判决主文的内容必须确定,不能含糊不清。措词要严谨、得当。如在给付之诉中,要准确使用“偿还、返还、给付、支付、赔偿”等相关而又有区别的词语。对每项请求都应有所交待。对于多项请求的,应注意分条对每项请求分别作出判决。对于驳回的请求,亦应逐项驳回,不能以“驳回原告其余的诉讼请求”等表达不具体的话语。相反,对于当事人没有请求的项目,法官不能主动作出裁判。这样的话,即是超请求判决,擅自代一方当事人做主。
关于“法官后语”
近年来,我国在事实上形成自上而下的司法改革运动,为民事判决书的个性化改革提供了较为宽松的社会条件。法官后语随之诞生。有些法官在民事判决书的后面附加一些与案件有关的建议、说明或评论。它不是判决书的组成部分,而是审理案件的法官根据案件的具体情况,对判决书中相关内容的进一步说明。法官后语的内容绝大多数与社会伦理道德体系密切相关,而且多数已经逾越法官裁量的范围,其目的在于帮助当事人更好地理解判决书形成的理由,以便双方当事人服判息诉。
法官后语产生的直接动力,来自法官对判决书说理不足的一种弥补。它是在民事裁判文书高度规范状态下,法官个性的一种释放和张扬。笔者认为,适当篇幅的法官后语,能起到画龙点睛的作用,令人耳目一新。也使当事人感到“耳聪目明”。
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南平市人民政府关于印发南平市人民政府重大事项听证制度的通知

福建省南平市人民政府


南平市人民政府关于印发南平市人民政府重大事项听证制度的通知

南政综〔2011〕247号



各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门、各直属单位:
《南平市人民政府重大事项听证制度》已经市政府常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○一一年十一月一日


南平市人民政府重大事项听证制度
第一条 为增强政府工作的透明度,提高政府对重大事项决策的科学性、民主性,依法保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》和《关于加强法治政府建设的意见》,结合实际,制定本制度。
第二条 本制度所称重大事项听证,是指政府在管理经济和社会事务中,对涉及面广、与群众利益密切相关的重大事项在作出决策前,通过特定程序,公开听取公民、法人和其他组织的意见或者建议,以保障决策科学、民主、透明的政务活动。
第三条 市人民政府及其所属行政职能部门(以下简称为行政机关)依职权组织听证,适用本制度。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
第四条 下列重大事项应当举行听证:
(一)调整自来水价格(含污水处理费)、燃气价格、用电价格、城市生活垃圾处理费、公共客运基准票价等涉及公共利益的价格和收费标准;
(二)可能对生态环境、城市功能造成重大影响的建设或投资项目;
(三)制定与公共安全直接相关、人民群众普遍关注的重大行政措施;
(四)对居民生活环境可能造成重大影响的建设项目的环境影响评价;
(五)法律、法规、规章规定的应当举行听证的其他重大事项。
前款规定的重大事项因情况紧急须即时实施的,报市人民政府批准后可暂不组织听证。
第五条 重大事项听证应当遵循公正、公开、公平和便民原则,充分听取公民、法人和其他组织的意见,保障其陈述意见权利。
除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,重大事项听证应当公开举行。
第六条 听证由拟作出重大事项决策或提出重大事项决策建议的行政机关组织实施。组织听证的行政机关为该听证事项的听证机关。
应由市人民政府组织听证的事项,市人民政府可以指定相关的行政机关负责组织实施。
第七条 听证会参加人员主要包括:
(一)听证人,是指受听证机关指派,主持听证,确保听证程序合法完成的工作人员;
(二)听证代表,是指符合报名条件、被听证机关选定并公布的公民、法人和其他组织,听证机关根据需要特别邀请的有关专家、人大代表、政协委员及其他有关人员;
(三)提出政府重大事项行政决策建议的行政机关指派的代表;
(四)听证书记员,是指受听证机关指派,负责听证会录音、制作听证笔录及其他事务性工作的人员。
第八条 听证人中设听证主持人一名,由听证机关指定。听证主持人的职责:
(一)主持制定听证工作方案,包括听证公告的内容和发布方式,听证会时间、地点,听证代表的构成和人数等;
(二)签发听证公告;
(三)主持听证会,维持听证会秩序;
(四)决定是否中止或者延期听证;
(五)主持起草听证报告;
(六)主持起草向听证代表反馈听证意见采纳情况的说明;
(七)听证机关授权的其他有关职责。
其他听证人协助听证主持人主持听证,可以在听证过程中提出询问,在听证评议时发表对听证事项的处理意见。
第九条 听证机关应根据本制度和其它相关规定制定听证方案,并在举行听证会的20日前,对外公开发布公告,告知举行听证会的时间、地点,听证事项及相关内容,听证代表及旁听人产生条件、人数等有关事项。
第十条 符合听证机关规定报名条件的公民、法人和其他组织均可申请参加听证,也可以推举代表参加听证。
自愿报名、被推举参加听证会的,应当于举行听证会15日前向听证机关提出书面申请,并提供有效身份证明、个人简历、对听证事项的意见摘要等。
听证机关应当充分考虑听证事项的性质、复杂程度、影响范围,以及申请参加听证会的人数、持有不同意见的情况等因素,按照广泛性和代表性的原则,科学合理地确定听证代表。提出申请的人数较多时,可以采取随机抽取方式确定。
第十一条 听证代表确定后,听证机关应当公开向社会公布代表名单。
举行听证会10日前,听证机关应当向听证代表告知拟作出行政决策的内容、理由、依据和背景资料。
第十二条 听证代表的权利和义务:
(一)依法参加听证会并获取拟决策方案的相关材料;
(二)对听证事项提出意见、建议,进行询问、质证和辩论;
(三)遵守听证会纪律,陈述意见应当客观、真实;
(四)因故不能出席听证会的,应当于举行听证会3日前告知听证机关。
第十三条 听证会可根据需要设旁听席。旁听人员一般采取自愿报名的方式,在举行听证会5日前到听证机关办理旁听手续,由听证机关按规定的条件和程序确定。旁听人员在听证会上没有发言权,但可以通过书面材料向听证机关反映自己的观点和意愿。
第十四条 听证代表认为听证主持人、听证书记员以及其他听证人员与听证事项有利害关系或者其他可能影响听证会公正性的,可以在听证会开始前向听证机关申请回避。
主持人的回避由听证机关决定;其他听证人员、听证书记员的回避,由主持人决定。
第十五条 听证会的基本程序:
(一)听证书记员确认参加听证会的有关人员,宣布听证人、听证书记员名单;
(二)听证主持人宣布听证会开始,宣读听证事项、听证会纪律及听证代表的权利义务;
(三)提出政府重大事项行政决策建议的行政机关指派的代表介绍拟决策方案的内容、依据、理由等情况;
(四)听证代表陈述意见、建议,对有关问题进行询问;
(五)提出政府重大事项行政决策建议的行政机关指派的代表对听证代表的意见、建议进行说明和解释,回答听证代表的询问;
(六)必要时,在听证主持人的主持下,各方代表可以就争议焦点进行质证和辩论;
(七)听证主持人对听证会作总结性发言;
(八)有关代表在听证笔录上签名或者盖章。
第十六条 听证书记员应当将听证的全部活动如实记入笔录。听证笔录应当载明以下内容:
(一)听证事项名称;
(二)听证会参加人的基本情况;
(三)听证的时间、地点;
(四)听证会基本程序的进行情况;
(五)拟听证事项的理由、依据和有关材料;
(六)听证参加人的观点、理由和依据;
(七)听证主持人对听证活动中有关事项的处理情况;
(八)听证主持人认为重要的其他内容。
听证代表、提出政府重大事项行政决策建议的行政机关指派的代表对听证笔录核实无误后签名或者盖章;拒绝签名或者盖章的,由听证主持人在听证笔录上注明情况。
第十七条 听证代表在听证会发言,须经听证主持人准许。听证主持人应当保证每个听证代表必要的发言时间;经听证主持人同意,听证代表可以书面或者其他方式进行陈述。
第十八条 听证代表可以就听证事项的陈述意见提交有关证据材料;必要时,听证主持人也可以要求听证代表提供有关证据材料。听证会结束后才提交证据材料的,应于听证会结束后3日内提交。
第十九条 听证参加人员和旁听人员应当遵守听证会纪律,不得扰乱听证会秩序。对扰乱秩序者,听证主持人有权制止并提出警告,对情节严重的,可逐出听证会场。不听从制止,严重扰乱秩序的,听证主持人可中止听证,并向有关部门建议追究当事人的法律责任。
第二十条 有下列情形之一的,可以延期举行听证会,但延期不能超过两次:
(一)出席听证会的听证人未达到规定人数的;
(二)主要听证陈述人没有出席听证会的;
(三)需要增加新的听证陈述人或者调查、补充新的证据材料的;
(四)其他需要延期的情况。
第二十一条 听证会结束后,听证机关应当在7日内制作听证报告,听证报告主要内容应包括:
(一)听证会基本情况;
(二)听证代表的主要意见、建议;
(三)对听证会有关意见、建议的分析和处理建议;
(四)其它应当报告的事项。
第二十二条 听证报告应当作为听证机关重大事项决策或提出重大事项决策建议的重要依据。听证机关在提出重大事项决策建议时应当附具听证报告。对未附具听证报告的,决策机关不得受理。
对听证代表提出的合理意见和建议要吸收采纳,意见采纳情况及其理由要以适当形式告知听证代表,并以适当形式向社会公布。
第二十三条 提出政府重大事项行政决策建议的行政机关指派的代表无正当理由不出席听证会或拒绝在听证会上陈述的,或者在听证会上陈述不实或提供虚假、错误信息的,由有关部门给予通报批评;情节严重的,给予行政处分。
第二十四条 听证机关组织听证应当提供必需的场地、设备和其他工作条件,所需经费由财政予以保障。组织听证不得向管理相对人收取或者变相收取任何费用。
第二十五条 听证机关可以根据本制度和每次听证会的情况制定具体的听证办法并予以公告。
第二十六条 本制度自发布之日起施行,有效期五年。2005年2月1日发布的《南平市行政决策听证暂行规定》(南政〔2004〕综240号)同时废止。



日本可选择式公司治理结构的基本特征

国浩律师集团(上海)事务所 俞 文


众所周知,在世界各国公司治理结构的模式中,主要有以英美法为代表的一元制结构和以德国法为代表的二元制结构。简单地说,所谓一元制结构,就是公司的业务执行机关董事会与监督机关监事会合而为一,只设董事会,而在董事会之下选任最高执行长官(CEO)负责经营,设立以独立董事构成的监督委员会履行监督职责。二元制结构则是将业务执行机关的董事会与监督机关的监事会分立,使其职责分明,各司其职。二者的优劣,可以说仁者见仁,智者见智。二元制着重于监督的独立性,而一元制强调的是监督的及时性以及及时监督之下的经营的高效率。不过,从采用两种不同治理结构的代表国家的实际效果来看,二者很难分出伯仲,可以说有异曲同工之妙。事实上两种模式确实也有趋同的倾向。或许正因为如此,目前采用这两种不同治理结构的国家中间并没有哪一个国家要放弃自己的模式而改用另一模式的动向。
不过,倒是有些国家为了能两种治理结构都“为我所用”,就将两种模式同时规定在法律中,允许公司通过章程选择其中的一种模式作为公司的治理模式,这就是所谓可选择式公司治理结构模式。法国是这种模式的代表。①日本从2004年开始也走上了与法国一样的路,只是日本的可选择式治理结构中的一元制和二元制自有特色。
日本公司法向来被认为是当年中国制定公司法时的主要参照,因此,本文希望通过考察日本可选择式公司治理结构的采用背景和特点,以期找到可供我们借鉴的有启示意义的东西。

一、 日本二元制结构的特征和2002年商法修改
介绍日本二元制公司治理结构内容的文章国内报刊上已有很多,在此毋庸赘述,但为了下文论述的需要,还是有必要简要介绍其基本特征。
尽管日本现行商法自1898年制定以来经过数十次修改,但二元制的公司治理结构基本未变。根据日本商法的规定,公司的机关由股东大会、董事会和监事会(资本金在5亿日元以上或者负债总额在200亿日元以上的大公司)构成。股东大会最主要的职责之一是选任董事和监事;董事会由代表董事和一般董事构成,代表董事具有业务经营权,且可以不限于一人,董事会具有业务决策权,同时具有监督代表董事和其他董事的权利;监事会至少由3人监事组成,其中必须有独立监事和由监事互选出的常勤监事。
日本学者普遍认为,二元制结构中董事会的构成特点源于美国法,是在日本原有的公司治理结构上嫁接了美国法关于董事会的规定,其目的就是希望通过强化董事会对代表董事的监督权而提高监督效果。但是这一做法也受到一部分学者的批判,认为这一做法不但没有实现原来的设想,相反由于董事会既作为业务的决策机关又作为业务的监督机关,结果导致董事会与监事会的职责发生重叠,使二者职责不清;同时被监督者的代表董事又是监督机关的成员,这样不可避免地出现了自己监督自己的矛盾。②而美国公司法上董事会的基本特征是,董事会的成员必须有一半以上的独立董事,且董事会下设的监事委员会、提名委员会、报酬委员会等也必须由一半以上的独立董事构成,各委员会各司选任、监督CEO之职。
另一方面,包括中国国内许多学者在内,许多人常常将日本的二元制与德国模式相提并论,甚至将二者混为一谈。其实,二者也有本质上的区别。主要表现在,德国的公司治理结构的最主要特征是监事会的共同参加制度,即监事会中职工监事的人数至少占一半,并且董事会中必须至少有一名职工董事;同时,董事的选任权不在股东大会而在监事会,且必须是通过监事会的绝对多数选任。这就决定了德国的监事会不像日本的监事会是与董事会并列,而是凌驾于董事会之上,从而保证了监督的有效性。而日本的监事会则是被置于与被监督者董事会同等甚至是下位的位置上,而被监督者代表董事则居于公司权力的最高点,因而监督缺乏制度机制。
日本二元制结构的上述特点,其实既有德国二元制的基本特征,又有美国法的影子,正因如此被日本有的学者认为是一个折衷型模式,是一个似是而非的东西。这与当初希望通过将两种模式的长处经过嫁接处理而达到效果相长的愿望背道而驰,从结果来看不论是业务执行的效率性还是监督的有效性效果都并不明显。究其原因,日本企业文化中终身雇用制、公司总经理位居公司权力顶点等特点成为二元制治理结构作用发挥的不可逾越的障碍。正因如此,日本学者普遍认为,通过修改公司法对二元制结构的改进已经达到了极限,必须另辟蹊径,导入一元制公司治理结构。
进入上世纪80年代以后,由于美国经济的持续景气,英美法的一元制模式也受到关注和青睐,甚至可以说成了世界各国纷纷效仿的对象。日本也不可避免的受到了这一风潮的影响。特别是上世纪90年代以后泡沫经济的破灭,使得日本国内开始出现直接引进英美法的一元制模式的呼声。在这种背景下,从2000年起日本法务省提出为确保公司治理的实效性、适应高度信息化社会的现实、改善企业融资的手段、对应企业经营活动的国际化的角度出发,开始审议公司法修改问题。2002年2月提出了商法部分修改要纲,并于同年5月得到国会通过,2003年4月开始施行。在这个要纲中规定,大公司可以在公司章程中选择适用设置委员会的公司治理结构,所谓设置委员会的公司治理结构就是英美法的一元制结构。从此,在公司治理的模式选择上,大公司有了更大的余地,既可选择原有的二元制结构,也可以选择一元制结构。③

二、日本一元制结构的基本特征
  按照商法部分修改要纲的规定,大公司在章程中可以选择设置委员会的公司治理结构。在这种结构中,只设董事会,不设监事会。董事会下设提名委员会、监督委员会和报酬委员会,分别由3人以上的董事组成,且半数以上必须为独立董事。同时,由董事会选任的执行官或代表执行官进行业务经营管理。这样,董事会不仅具有业务经营的决策权,同时具有对执行官或代表执行官的监督权。具体包括:①决定公司经营方针、②决定为履行监督职责必需的事项、③执行官为多人的情况下决定执行官的业务分管以及与业务指挥命令有关的事项、④决定成立各委员会、⑤选任和解任执行官、⑥决定代表执行官以及共同代表执行官、⑦审议资产负债表、损益表、营业报告、利润分配方案及其明细表、⑧审议对受到公司章程约束的股份转让以及决议未通过的情况下决定优先收购权、⑨决定股东大会的召开、⑩决定提交股东大会的议案的内容、⑪召开董事会以及确定应通知的董事名单、⑫承认董事或执行官与公司的关联交易以及行使介入权、⑬承认董事或执行官与公司的利益冲突交易、⑭在新股预约权受到限制时对新股预约权转让的承认、⑮决定年中分红等。
同时,各委员会的权利分别为:提名委员会主要审议股东大会对董事选任或解任的提案;监督委员会主要对董事和执行官的业务执行情况进行监督,审议股东大会提出的聘请或解聘审计机构以及关于不再续聘审计机构的提案;报酬委员会决定每个董事和执行官的报酬。
而执行官的权利来自董事会的授权,主要决定上述董事会权利以外的事项。按照规定,公司必须选任代表执行官,且执行官的权利不得委托给董事。
  从董事会、各委员会以及执行官三者的关系来看,在这种一元制结构下,公司的业务执行权大幅度地由董事会移交给了业务执行官,使业务执行的速度和效率大大提高,而与此同时,为了强化对业务执行官的监督,将业务执行官的选任和解任权留在董事会,这样除了可以发挥董事会自身的监督职能,同时又可以通过设置的各委员会对业务执行官进行监督。从各委员会的成员均是由组成董事会的董事组成这一点来看,各委员会是董事会的内部组织;但从各委员会的委员必须是由半数以上的独立董事组成,并且各委员会分别有不同的权限这一点来看,各委员会又保持了各自的独立性。董事会的权限通过各委员会行使的同时,为加强二者的紧密联系,又要求各委员会必须及时地向董事会报告各自的工作情况。上述种种规定,再加上监事会委员具有的单独监督权、禁止监事会委员与执行官的兼任、禁止董事进行具体业务经营等机制设计,使得董事会、各委员会以及执行官三者之间既能独立行使各自的权利,又能互相协作,紧密联系,达到既能决策迅速又能监督及时的效果。所以,在日本这一治理结构不但受到各方好评,也被给予厚望。可惜的是,由于日本商法修改案实施不久,这一治理结构到底实际效果如何尚难做出判断。

三、日本商法修改给我们的启示
我国公司法实施以来已经有十多年的历史,这十多年来大公司特别是上市公司连续不断的违规事件和丑闻事实上说明,我国公司法中所设定的公司治理结构上存在着严重的制度缺陷。对此,国内报刊上指出这一缺陷并提出完善意见的专家学者的论述已有许多。不过,需要强调的是,我国公司治理结构中存在的缺陷并不是采用了哪一种治理结构的问题,也并不仅仅是由于立法技术上的不足。正如前文所述,不论是公司治理结构的一元制还是二元制,从实际效果上来看并没有优劣之分,相反,二者殊途同归,异曲同工。问题的关键是,如何将两种典型的治理结构与本国的企业文化、历史、政治背景、社会情况以及国民特征结合起来,创造出一种符合本国特色的治理结构来。也就是说,公司治理结构所涉及到的问题并不仅仅是公司的管理机构的安排和权利分配的问题,还会与一国的政治经济制度、历史、企业文化以及国民道德等其他诸多问题紧密相关。日本商法修改的历史提示我们,我们在完善公司法时,需要更加深入地研究我国的历史、企业文化以及国民道德,而不是只停留在技术层面的到底是选择一元制还是二元制的争论上,虽然在技术上使法律更完备、更具体也非常重要。因此,在完善我国公司治理结构时,除了提高立法技术以外,还要重视以下问题:
第一, 董事以及高级管理人员的诚信和忠实义务是公司治理结构的一项重要内容。董事以及高级管理人员的诚信和忠实义务的履行情况是与其道德水平有直接关系的,而发达国家的公司治理结构的制度设计是以其国民的普遍道德水平作基础的,因此,设计符合我国国情的公司治理结构需要客观地认识目前我国企业高级管理人员的职业道德状况。在立法上要细化董事以及高级管理人员的责任和义务内容,加大对其违法行为的处罚力度。
第二, 众所周知,公司治理结构中的董事会、监事会以及股东大会的权利分立来源于早期的三权分立的民主政治思想。可以说,公司治理结构本身就是民主政治的缩影。因此,提高公司治理水平需要提高企业管理人员的民主管理企业的意识。换句话讲,提高全社会的民主政治思想对提高公司治理水平具有重要意义。
第三, 公司治理问题不仅仅是公司法的问题,还涉及到刑法、民法以及其他部门法,也就是说,任何一个国家的公司治理的水平与其整个国家的法制水平紧密相关。我们不能指望仅仅靠完善公司法而提高公司治理水平。因此,完善我国公司治理结构需要同步完善其他相关法律法规,全面提高立法水平。







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